有人认为,刑事诉讼中的辩诉交易,其一否定了被告人的审判程序保护权,其二减少了科刑。但以法经济学的理论而言,这种评判不具有任何说服力。[22] 因为倘若刑事案件的双方当事人不能从辩诉交易中获取比通过审判更多的收益,那么其中任何一方都会要求法庭正式审判,刑事被告人放弃其有权在审判时取得的程序保护权是应该得到补偿的。又假定检察官的起诉预算是固定的,允许辩诉交易,平均刑期就可能比不允许辩诉交易时重,因为检察官可以用辩诉交易节约的资源准备一个辩诉交易失败时更有力的案件。这就意味着辩诉交易对被告人整体是不利的。根据帕累托原理,辩诉交易就应被禁止。这样看来禁止辩诉交易,刑事被告人的处境会得到改善,检察官的处境也将得到改善。
如果允许辩诉交易,检察官和被告人都知道辩诉交易对被告人整体是不利的情况,那么他们在交易时就会提出更优惠的条件。被告人认可服罪而不是诉诸法院审判,而且被告人一旦服罪即可减轻处罚。那么大多数有罪的被告人都会服罪,从而检察官既可以节约审判过程中的成本又可以节约辩诉交易的成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的,其最终节约的成本就是一个很可观的量,那么刑事被告人的处境会得到改善,检察官的处境也将得到改善。实际情况可能是诉诸审判获得的刑期会较重些,但有时也会被宣布无罪。
用谈判的方法处理案件要比审判节省成本,所以才产生了辩诉交易。影响辩诉交易的发生率的主要因素:谈判和诉讼的相对成本、诉讼结果的不确定性程度、参与诉讼的各方的态度。由于审判的成本要比辩诉交易的成本高,如果不允许辩诉交易,审理犯罪案件的费用就会有所增长。而这些成本的主要部分现在是由政府和慈善性私人律师(这意味着至少部分由他们的付款委托人承担)而不是由刑事被告本人所承担的,那么政府的财政负担和慈善性私人律师的负担就会增加。
假设辩诉交易是不合理的,更多的案件诉诸法庭,增加法官的数量,虽然法官越多越可能加快审理案件的速度,而且审理速度的加快可能会影响被告人和起诉人的利益关系,从而也会影响交易的条件,由于法官不直接参加辩诉交易的运作过程,法官数量的增加并不可能影响辩诉交易的数量。[23]
就直觉而言,给贫困被告人指定辩护律师的规定可能会降低辩诉交易的比例,但这种直觉与经济理论是不相吻合的。[24] 虽然没有律师为之辩护的被告人在其选择诉诸法庭时将会前景不佳,但这只意味着他将接受比有律师辩护情况下更长的协议刑期。向贫困者提供辩护律师会促进辩诉交易,因为辩护律师比无律师援助的被告人能更准确地估计审判的大概结果。
如果禁止辩诉交易,且法官数量不再增加——即如果刑事审判的需求增加几倍而供给却不增加(除非停止民事案件的审理)——其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加。被保释人的预期处罚成本就会遽然下降,而审判前一直被羁押之人的预期处罚成本就会增加(除非他们能成功地证明,延迟审判侵害了他们及时受审的
宪法权利)。尽管平均刑罚并不会由于其是否是达成辩诉交易协议还是经过审判而受影响,但由于审判判决的刑罚要比协议刑罚更容易造成无罪开释或极严厉的刑罚,所以其科刑的变化幅度就会扩大,这就会对预期处罚成本产生附加的风险。