【作者简介】
范剑虹（Fan,Jianhong），德国弗赖堡大学(University of Freiburg.i.Br.) 法学博士。
【注释】 Kundigung ist ein unselbstaendiges Gestaltungsrecht， so da？ eine isolierte Ueertragung des Kuedigungsrechts angesichts der Rechtsnatur als unselbstaendiges Gestaltungsrecht praktisch ausscheidet.
 Vgl. Hueck-Nipperdey， Lehrbuch des Arbeitsrechts， § 56 I， S. 543； auch Nikisch， Arthur， Arbeitsrecht， Bd. I， Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht， 3. Aufl. Tuebingen 1966， § 48 I 1， S. 687； Molitor， Kuendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhaeltnisses？ in： RdA 1955， S. 41 ff.；Vgl. Erman-Kuehenhoff， Handkommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch， Bd. 1， §§  1-873， 7.Aufl. 1981， Rn. 21 zu § 620 BGB； Esser， Josef/Schmidt， Eike， Schuldrecht， Bd. 1 AT， 6. Aufl. 1984， S. 288； Molitor， Die Kuendigung， 2. Aufl. 1951， S. 2； Nickel， Egbert， Abschied von der fristlosen Kuendigung， ArbuR 1975， 99.
 Die § 621， 627 BGB sollen hier nicht behandelt werden， da dort keine Arbeitsverhaeltnisse geregelt sind， die dem Kuendigungsschutz unterliegen.
BAG GS vom 12.10.1960， APNr.16 zu § 620BGB befristeter Arbeitsvertrag=DB 1960， 218=BB 1961，368=NJW 1961，798
 Die Teilkuendigung steht mit dem Grundsatz der Vertragsautonomie wegen des einseitigen Eingriffs nicht in Uebereinstimmung. Sie bedeutet nur die Kuendigung eines Teils oder einzelner Abreden des Arbeitsvertrags. Das nicht gekuendigte Rechtsverhaeltnis soll fortbestehen. Die Teilkuendigung unterscheidet sich von der Aenderungskuendigung， weil sie keine Aufloesung des Arbeitsverhaeltnisses zur Folge hat und deswegen prinzipiell nicht unter die Bestimmungen des KSchG faellt.Da sie vom Weiterbestehen der Teilwirkung des Vertrages ausgeht， kommt der Druck der Gesamtkuendigung auch nicht in Betracht. Zwar sind die Teilkuendigung im Individualarbeitsrecht grundsaetzlich ausgeschlossen， Aber wenn die Kuendigungsschutznormen hier auch analog anwendbar sind， kann die Teilkuendigung ein flexibles Mittel zur Anpassung der Arbeitsbedingungen sein.
 In der Praxis ist die Aenderungskuendigung der wichtigste Anwendungsfall der bedingten Kuendigung（Vgl. Stahlhacke/Preis， Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis， 5. Aufl. Muenchen 1991， Rn.133， 137.）Jedoch die Kuendigung ist in der Regel Bedingungsfeindlich， weil der Adressat keinen Einflu？ auf die Abgabe der Erklaerung hat. Da der Eintritt der Bedingung bei der Aederungskuendigung vom Willen des Adressaten ab， so kann sie der Gestaltungserklaerung hinzugefuegt werden. § 2 KSchG enthaelt eine Legaldefinition der Aenderungskuendigung im Sinne des materiellen Rechts. Sie kann in auf zweierlei Weise erfolgen. Entweder wird die Kuendigung unter der zulaessigen aufschiebenden Bedingung erklaert， da？ der Kuendigungsempfaenger die vorgeschlagene Aenderung des Arbeitsvertrags ablehnt， oder es wird die unbedingte Kuendigung ausgesprochen， verbunden mit dem Angebot， ein neues Arbeitsverhaeltnis mit dem vorgeschlagenen Inhalt abzuschliessen.（Vgl. Schmidt， Die Aenderungskuendigung nach den neuen Vorschriften des KSchG， in： NJW 1971， S. 684 ff.）Im ersten Fall kann der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist die Kuendigungsschutzklage erheben oder die Feststellungsklage gem. § 2 KSchG. Im zweiten Fall wird das Vertragsverhaeltnis mit geaendertem Inhalt fortgesetzt. Eine Ausnahme von den sogenannten Potestativbedingungen ist die Aederungskuendigung， bei der die Kuendigung in der Regel unter der Bedingung erklaertt wird， da？ der andere Teil neuen Arbeitsbedingungen nicht zustimmt.
 Nach h.M. ist die vorsorgliche Kuendigung ohne weiteres zulaessig， weil sie eine unbedingte Kuendigung ist. Sie wird haeufig bei der Annahme einer wirtschaftlich unsicheren Zukunft ausgesprochen. Die Kuendigung wird erklaert fuer den Fall， da？ der Arbeitgeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraet. Der Arbeitgeber behaelt sich intern vor， die Kuendigung wieder zurueckzunehmen， wenn sie nach den Umstaenden entbehrlich ist.
 Unter einer Druckkuendigung versteht man eine vom Arbeitgeber unter dem Druck von Dritten erklaerten Kuendigung. Die Kuendigung ist zullaessig und wirksam， wenn ein anderer Loesungsweg vergeblich versucht worden ist und dem Arbeitgeber bei der Ablehnung der Druckkuendigung unertraegliche wirtschaftliche Nachteile drohen und fuer ihn ein Ausweichen vor der Druckkuendigung auf andere Weise nicht moeglich ist. Die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung fuer Druckkuendigung. Jedoch darf der Arbeitgeber sich nicht auf die Druckkuendigung berufen， wenn er selbst schuldhaft die Reaktion der Uebrigen Arbeitnehmer hervorgerufen hat.
 Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann schon der dringende Verdacht einer erheblichen Vertragsverletzung oder einer strafbaren Handlung eine Kuendigung rechtfertigen， wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklaerung des Sachverhalts unternommen hat. Insbesondere die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist grundsaetzlich Wirksamkeitsvoraussetzung der Kuendigung. Ein solcher Verdacht soll eine unertraegliche Belastung des Arbeitsverhaeltnisses darstellen. Die Kuendigungen wegen Verdachts sind daher immer nach § 626 BGB unter dem Gesichtspunkt des “Wichtigen Grundes” oder nach den Vorschriften des § 1 Abs.2 KSchG zu wuerdigen. Haltlose und unkontrollierbare Verdaechtigungen oder Mutmassungen reichen als Kuendigungsgrund nicht aus. Zum Ausgleich der falschen Verdachtkuendigung wird dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Wiedereinstellung gewaehrt， wenn er spaeer rehabilitiert wird. Sollte ein solcher Verdacht einen strafrechtlichen Tatbestand im Sinne des § 164 StGB erfuellen， wird der Verdaechtigende grundsaetzlich bestraft. Hier bedeutet die Verdachtigung das Lenken eines Verdachts （auch Verstaerken eines schon bestehenden Verdachts） auf einen anderen， sei es durch ausdrueckliche oder stillschweigende Aenrung ， durch sogenannte Beweismittelfiktion ， d.h. durch versteckte Manipulation wie z.B. Vorlegen oder Unterschieben belastenden Beweismaterials， oder durch unechtes Unterlassen in Garantenstellung.
  Die Anwendung dieses Instituts setzt die Regelungsluecke voraus， da？ die speziellen Gesetze und die Leistungsstoerungsregeln nicht greifen koennen， und zudem ergaenzende Auslegung， Anfechtung und Kuendigung nicht moeglich sind.
 Erst als ultima ratio kommt Beendigung des Vertrags （ex nunc） oder Unwirksamkeit （ex tunc） in Betracht， vgl. BGHZ NJW 1967， 721； 1958， 785； JZ 1966， 409； WPM 1973， 752， 753.
 Vgl. Ramm， Thilo， Die Anfechtung des Arbeitsvertrags， zur Kritik und Neubegruendung der Lehre vom Arbeitsverhaeltnis， 1955， S. 69 f.
   Die Anfechtung ist nur zulaessig， wenn der Anfechtungsgrund sich noch weiterhin auf die Durchfuehrung des Arbeitsverhaeltnisses auswirkt. Diese Beschraenkung des Anfechtungsrechts ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben， vgl. BAG vom 12.2.1970， AP Nr. 17 zu § 123 BGB.
   Palandt-Heinrichs， § 242 6） b）.
vgl：Grossmann/Schneider，Arbeitsrecht， S.81 ff.
Fan， Jianhong， Culpa in Contrahendo in Macau Civil Code， in： Journal of overseas legal studies， China Renda Social Sciences Information Center， No.12， 12/2004， Beijing 2004；
  Erman-Kuehenhoff， Handkommentar zum BGB， Bd. I， 6. Aufl. Muenster 1975， § 611 Rn. 95.
  Zwar kann anlaesslich einer Kuendigung ein Schadensersatzanspruch entstehen （vgl. BAG vom 5.12.1957， AP Nr. 2 zu § 123 BGB）， doch ist dieser Anspruch wesensmaessig mit der Kuendigung nicht so verbunden wie der Anspruch aus § 122 BGB wegen Irrtumsanfechtung oder der Anspruch aus § 823 Abs. 2 wegen arglistiger Taeuschung.

第 [1] [2] [3] 页 共[4]页