3、鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据。由于鉴定对客观事物的认识判断存在前述局限性,因而在多数情况下,鉴定结论所认定的事实与待证事实之间体现为一种间接证明关系,鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用,因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实。
(三)鉴定不得使用专属于审判认定的方法。
1、鉴定不得使用调解方法。鉴定只能根据现有鉴材作出鉴定结论,鉴定机构及鉴定人不得适用纠纷解决机制的方法,不能以当事人的意思表示作为鉴定判断的根据,不管是对鉴材的取舍,还是对具体问题的判断,均不得使用调解方法及自认规则。相反,法院对鉴定相关问题则可使用调解方法。对此应当注意两点:(1)法院一般只能对数量类鉴定的相关问题组织调解和适用自认规则,包括种情形:①对数量类鉴定的鉴材取舍,可由法院组织调解,也可由法院适用自认规则,并由法院将经调解和自认取舍后的有效鉴材交鉴定机构进行鉴定;②对数量类鉴定的具体鉴定事项,可由法院组织调解,对达成调解协议的部分,可直接作出事实认定而从鉴定范围排除,或者也可纳入鉴定结论。(2)法院对性质类鉴定的相关问题一般不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则,尤其在身份确认以及民事行为能力确认的案件中,涉及到亲子鉴定、法医精神病鉴定问题,人民法院不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则。
2、鉴定不能适用法律直接得出处理结果。适用法律的权力专属于审判机关,其他任何主体都不得僭越。在审判实践中容易忽视的是,在委托鉴定时法院不确定鉴定依照的具体标准,导致鉴定机构及鉴定人按照自己的意思任意选定鉴定标准,影响了鉴定结论的正确性。例如:建设施工合同结算纠纷案件,当事人未约定工程价款,以何种定额标准计算工程价款,或者该合同无效应以何种标准计算损失赔偿金额,即为适用法律的问题,鉴定机构及鉴定人无权对该问题作出判断;再如:对人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定,所依据的国家标准有两个,即《
职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《
道路交通事故受伤人员伤残评定》,在这两个标准中,应当由合议庭根据案件事实与各标准的相关性确定鉴定适用的标准,而不能由鉴定机构及鉴定人自由选择。
3、鉴定不得适用认定事实的裁判规则。认定事实的裁判规则主要有:举证责任分配规则、举证责任倒置规则、高度盖然性规则(非鉴定中使用的高度盖然性原理)、法律及事实推定规则等,以上规则只能由合议庭适用,不能由鉴定机构及鉴定人在鉴定中使用。例如:对共同修建房屋的纠纷案件,当事人双方未约定各自份额且不能证明各自份额的,应依法推定为等额共同财产,但对鉴定机构来说,如果能够鉴定出具体份额则应作出相应鉴定结论,如果不能鉴定出具体份额则应如实说明,而不能由其作出推定为等额共同财产的鉴定结论。
三、鉴定的启动和鉴定决定权的行使
鉴定程序的启动,包括鉴定申请的提出,鉴定的决定,对外委托鉴定三个环节。鉴定决定,是指人民法院对当事人提出的鉴定申请进行审查,作出是否同意鉴定的决定,并确定鉴定的具体事项的诉讼职权行为。在启动鉴定程序的三个环节中,鉴定的决定是对审判权的行使,是鉴定启动的核心。
在审判实践中,大量存在当事人提出申请鉴定的问题并非一定要通过鉴定解决,或者当事人提出申请鉴定的具体事项并不能满足法院适用法律作出判决的需要的情形。由于鉴定占用时间长、费用较高,为了避免诉讼效率的降低和当事人诉讼成本的浪费,应当慎重启动鉴定程序。正确行使鉴定决定权,应当注意以下事项:
1、对当事人提出鉴定申请的时间要求。当事人的鉴定申请应当在举证期限届满前提出。但是,如果当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据、相反证据、补强证据、新的证据范围内的,提出鉴定申请的时间可不受举证期限的限制;另外,对申请鉴定的事项涉及重大利益的,为了解决矛盾、平衡双方利益,提出鉴定申请的时间也可不受举证期限的限制。
2 、正确把握决定鉴定的时机。启动鉴定的时间,应当是案件已发展到一定阶段,当事人双方的主要诉辩材料及相应证据材料已提交完毕,诉争焦点已完全明晰的时候,此时鉴定已成为解决诉争问题的最后环节。如此才能确定鉴定是否有必要,以及避免在作出鉴定决定或者鉴定结论作出后又产生新的需要鉴定的问题。
3、申请鉴定的问题应当符合以下三个条件或要求:(1)必要性要求,即鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决,只有通过鉴定才能解决的,或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性。查明案件事实的其他方式主要有:①以双方调解或者对方自认的方式,认定某争议事实;②通过当事人举证、质证和辩论等法庭调查,或者通过核对帐目等方式,查清事实;③使用参照、对比方法认定相关事实,比如以同类、同地段和同期房价认定诉争房屋价值;④对某些具有一定专业性的特殊事项可采用鉴定以外的其他证据形式进行认定,例如政府处理生产事故、责任事故时,组织有关职能和专业部门作出的调查报告,或者合议庭针对某具体问题,咨询有关专业部门及其专家的意见或者委托其作出的专家意见等,均可作为判断和认定事实的依据;⑤对农村居民邻里之间发生的一些财产侵权及合同纠纷案件,涉及价值不大的物件,如猪、牛、羊、树木等小宗农、林、牧、副、渔产品的价格、价值认定问题,可由当地行业人士、业务工匠、村组干部等陈述价格意见或者居中作出评估,其价格及估价意见可以作为认定事实的依据;⑥对共同财产分割纠纷案件的财产价值认定问题,如果双方都争要实物的,可采用竞价方式由出价高的一方取得实物并对另一方进行折价补偿。对当事人提出的鉴定申请,从操作上应当优先考虑采用以上方法查明案件事实,在排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性之后,方可使用鉴定方法。(2)关联性要求,即申请鉴定的问题与案件处理结果之间具有关联性,鉴定所要解决的问题应当对法院最终作出判决结果有实质性影响。这是由于当事人申请鉴定所要解决的问题,一般是最大限度地服务于其诉讼目的,而法院的功能则是适用法律公平地平衡双方利益,因而当事人所要求的鉴定不一定对法院作出判决有诉讼上的实际意义。这也是在实际中出现个别鉴定结论本身并无问题,而最终却不被采用的原因。(3)可鉴性要求,即申请鉴定的问题应当是通过鉴定可以解决的。对被判断为无法鉴定的问题,不应启动鉴定程序。申请鉴定的问题无法鉴定有两种情形:①所要解决的问题,在当前条件下无法鉴定,但随着科学技术水平的发展,将来是可以鉴定的。对这种情形,需要法官对当前科学技术水平发展的状况及相关鉴定机构的现状要有所了解,或者通过咨询鉴定机构及专家的意见后作出无法鉴定的认识判断。例如,文书鉴定中对不同人员在借条、凭证上书写文字内容及签名的时间先后顺序,现在暂时无法鉴定,但是将来随着科学技术水平的发展是可能鉴定出来的。②所要解决的问题,依据案件的情况及问题的性质,与科学技术水平的发展关系不大,在可以预期的将来也是无法鉴定的。对这种情形,属于法官对事实和证据的判断范围,可以迳行作出无法鉴定的认识判断。例如,在建设工程施工合同纠纷中,前一施工人未完工而中途退场,后一施工人进场继续施工,前后两施工人与发包人之间为工程款的支付问题发生纠纷,对确定各施工人所完成的工程量问题,虽然工程量的鉴定一般来说对技术及设备的要求不高,但由于相关文件材料的缺乏,导致对各施工人各自完成的工程量无法鉴定。应当注意的是,对具有鉴定必要性、关联性要求的鉴定事项,不要轻易判断为不具有可鉴性的鉴定要求而不予鉴定,应当从方法上穷尽鉴定的可能性。例如,某煤矿侵权纠纷案件,侵权人在他人矿区周围私自开挖矿洞采掘他人矿区的煤矿,由于侵权人所开矿洞的洞口已被依法查封并炸毁,无法进入矿洞对采煤量进行鉴定,故一审法院未作鉴定,但是二审发现从被侵权人一方的矿区的矿洞可进入侵权矿洞进行鉴定,因而认为一审未穷尽鉴定的可能性。