1、广告主:企事业单位(1982年)→取消限制(1987年)→法人、其经济组织和个人(1995年)
2、广告经营者:企事业单位(1982年)→企事业单位和个体工商户(1982年)→法人、其经济组织和个人(1995年)
探索这一演变历程可以发现,广告发布者今天面临的问题(嗣后漏洞),同样是广告主和广告经营者曾经有过的问题,从这个意义上来讲,广告主和广告经营者可谓广告发布者的“前辈”,“前辈”解决问题的方法自然可资“后辈”借鉴。在这个问题上,全国人大法工委的解释也许更具说服力:
在
广告法的立法过程中,有些方面和单位对把广告主确定为包括“个人”在内持不同意见。他们认为有做商业性广告资格的,仅限于企业或单位,个人不宜做广告。作为国家立法机关考虑,我们实行社会主义市场经济,在现阶段允许多种经济成分共同发展,其中个体经营者、私营经济作为公有制经济的有益补充,在一个较长时间内仍需继续存在和发展,这些个体劳动者在社会经济活动和人民生活中起着拾遗补缺的重要作用,有些依法经营也达到了较大的规模,只要他们遵守广告法规,依法开展活动,对发展生产和生活是有好处的,因此,广告主中是应当包括个人的。[32]
既然“广告主”和“广告发布者”出现嗣后漏洞的时候可以通过修改法律(重新立法)来弥补漏洞,那么当“广告发布者”今天面临类似问题的时候为什么就不能通过修改法律来补充漏洞呢?这里笔者建议通过修改
《广告法》将个体工商户纳入广告发布者范围之内,符合条件的自然人经营广告业务(发布广告)时,可以以个体工商户名义注册登记,允许其经营广告业务,从而给已经存在的个人广告发布者正名。
以上漏洞补充方法固然可以缓解燃眉之急,但它终究是在现行
《广告法》的框架下进行的修补。笔者认为,对于广告发布者资格的认识,应当跳出
《广告法》本身的局限,从法律主体理论角度加以重构。
四、主体理论研究:广告主体制度的重构
(一)角色主体理论
1、社会学和法学视野中的角色理论
正如社会学者所言:“社会上每一个人都是处在特定的职业位置上的,个人是角色的主体,同时承担多个角色,因此每一个人都是一个角色集。”[33]尽管一个人的“角色集”多样且复杂,但是他们都建立在一个最基本的“角色原型”之上,即:作为“人”的角色。与此相对应,在法学学者看来,“调整着不同社会关系的各部门法,均将人作为自己的法律主体……各部门法主体的特殊性,并非在于其创造一种新的主体,而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性,而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务,从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。”[34]这些众多的部门法主体实际上是将民法主体在不同场合所扮演的各种“角色集”,从技术层面上所进行的归类,而非创造了新的主体。其“角色原型”均是人,包括自然人和法人。[35]
2、各部门法主体的“角色原型”
在“角色理论”看来,目前各部门法学所研究的具有各自特性的主体,其“角色原型”均是民法主体。例如:在
宪法法律关系、行政法律关系、经济法律关系、刑事法律关系和诉讼法律关系中,能够成为权利主体的,都是自然人和法人,实际上是民事法律关系主体的派生。就民法视野中的自然人来说,“在
宪法的调整中,其主体地位是公民;而行政法则视其为行政相对人;当其涉及犯罪时,
刑法将其作为犯罪主体来加以调整;而在诉讼法调整的诉讼关系中,他的主体地位也相应地转变为原告或被告。……就民法中的法人来讲,在行政法中是行政相对人,在
刑法中是犯罪的单位,在诉讼法中是原告或被告。”[36]综上所述,“在行政法律关系中,能够成为权利主体的,一般地说,和民法一样,民事自然人和法人。”[37]在经济法律关系中,这里的自然人和法人又变成了“调制受体(包括受控主体和受制主体)”。[38]也正是因为如此,法理学以民事主体为蓝本,将法律关系主体归纳为:“自然人、法人和国家。”[39]
3、经济法视野下的广告发布主体判断标准
作为经济法部门的
广告法,其广告主体的特殊性来源于经济法主体的特殊性。在经济法学者看来,经济法是建立在社会整体利益之上的,经济法调整的特色在于其着眼于经济活动对市场秩序和宏观经济的影响。从事经济活动的自然人和法人(角色原型),“如果其活动影响到其他主体的利益,而且这种影响依照民商法的调整方法无法纠正与克服,而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节,此时,该角色主体就被纳入了经济法的调整视野之内,成为了经济法主体。”[40]由此,我们可以发现,作为经济法主体之一的广告主体并非先验性的存在,而是“角色原型”在特定“舞台”上,扮演特定“角色”时才进入
广告法调整的视野。该特定“舞台”即:广告市场和宏观经济;该特定“角色”即:广告主体。因此,“以经济法的视野界定我国《
广告法》中的广告主体时,不应拘泥于其是否具备合法的主体资格,而应关注该行为人是否影响了广告秩序,是否对广告信息接受者产生了利益损害。”[41]
由此,我们可以得出广告发布主体的判断标准:某一角色原型(自然人或法人)在广告发布市场上的经营行为可能影响到市场秩序和宏观经济运行,则纳入
广告法的视野之内,成为广告发布主体。