因为中国的检察机关机关尽管在设立之初(1949—1950)遵循了列宁的这一“教导”,然而很快就放弃了“垂直领导”这一做法,而且也不再坚持检察机关拥有“最高监督权”这一规定。在1954年
宪法制定后一段时间内尽管“垂直领导”模式曾有过短暂的恢复,然而却如同“五四
宪法”的一般“红颜薄命”,很快就随着1957年夏季开始的反右斗争扩大化,被批判为“不接受党的领导,向党闹独立,是将检察院凌驾于党政之上”。垂直领导由此被否定,到文革期间,甚至检察机关也被撤销了。直到今天列宁关于检察机关的法律监督理论实际上并没有在中国实行,留下的似乎仅仅是“社会主义国家需要法律监督”这样一个不算漂亮的外壳。而且由于依据列宁法律监督思想所建立的检察机关随着1990年代前后所发生的苏东巨变而发生了变革,[16]我们对于此种体制继续坚守的正当性危机也就由此凸显。
(二)、以现行
宪法的规定来论证将“检察机关定位为法律监督机关”的做法,并非没有道理,这表明持有这种观点的学者和相关人士具有很强的宪法意识。[17]然而需要注意的是,进行这种论证的学者(甚至是有意)忽视了这样一个前提性的问题,即中国的
宪法在很多方面并不属于“规范宪法”,[18]其间存在的诸多乱象都有待于随着中国法治的不断发展而进行修改、补充和完善,与此相关的是,中国到目前为止还并非是一个已经实现“宪政”的国家,因此不能以“中国的宪政模式不同于其他宪政国家”为由而为检察机关正名。而且这种论证实际上还存在一种更为根本的问题,即利用实定法所确立的实然性来证明其可能存在的“应然性”,不免有颠倒前提与结论,混淆事实与规范的嫌疑。
(三)、以建国后,特别是以“文革”期间整个国家和民族对于法制的淡漠导致了检察机关的撤销,以及这场动荡带来的巨大的社会动荡作为立论的依据来论证由检察机关实行法律监督的必要性,尽管在某种意义上确实符合历史事实,然而却并非是一个真正意义上的因果链条。因为这场浩劫的真正原因是整个国家和民族对于法律的漠视和不尊重,而并非在于没有一个独立的法律监督机关。试问,在一个仅仅依靠政策而对法律置之不理的“权大于法”的时代,即便是拥有一个强有力的法律监督机关又能发挥多大的作用?而且又去哪里组建这样一个法律监督机关?而在一个政府和民众都崇尚法律,信仰法律的国度,在一个已经实现了宪政和法治的国度,即便是没有法律监督机关,也不用担心国家会陷入“文革”那样的浩劫。
(四)、还需要特别指出的是,对于“A=行政权,B=司法权,则A∩B=∮”这样一种利用数学公式来研究法律问题的研究方法,不但令人耳目一新,而且形象生动,易于人们理解和接受,这一点值得肯定。然而,当我们利用某一种分析工具或者理论模型分析问题的前提是必须正确的使用该种分析工具。单就该问题而言,首先,认为行政权和司法权的界限是完全明晰的,不存在任何交叉的可能,这样一种前提假设可能是值得商榷的。因为由于权力本身的复杂性和多面性,在很多情况下,我们并没有办法对某一种权力做出非此即彼,非黑即白的分析。比如行政法上对于终局性的不可诉诸法院的行政复议行为——较为典型的是对外交行为、国家行为的行政复议,应当如何定性呢?再比如法院内部的行政管理行为又应当如何定性呢?诚如凯尔森教授所言,“司法权对所谓行政权的分立,也只是在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的,因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能一样,具有同样意义的执行职能,司法职能也在于一般规范的执行。”[19]其次,即便是退一步讲,假设行政权和司法权具有明晰的界限,却也并不意味着检察权没有可能同时具有双重属性。其应当采用的数学公式应该是“假设A=行政权,B=司法权,若A∩B=∮,则(A∩C)∪(B∩C)≠∮”;退一步讲,即便是A∩B=∮,若A∩C≠∮且B∩C≠∮,则还是存在A同时与B和C相交的可能。