在证券民事诉讼中的一个表现是,设置某种体现特定公权意志的颇有特色的前置程序。《通知》中将证监会的处罚决定作为提起相应赔偿诉讼的前置程序。理由是这样有助于当事人举证,也有利于法院对案件事实的认定,还可以避免滥诉的发生,可谓一举三得,听起来似乎很充分也很有中国特色。但问题是:由有关行政机关的查处程序作为公民维权的过滤程序是否排斥了公民自主的调查取证权和起诉权;同时该通知也隐含着以处罚决定作为法院对事实认定依据的倾向,这是否也是对司法权独立的侵害呢?
法治社会的标志有很多,其中之一就是法律在与行政、宗教、道德、宗法等社会控制工具的竞争中应取得相对的优势地位。这场权力竞争的目标就是将尽可能广泛的各种社会利益冲突纳入自己的规治之下
。正如季卫东先生所言,法律要标榜自己相对于其他的控制工具的独立性或者说自治性。所谓法的统治和权威,一个核心的问题是法的这种地位不是任何人的赏赐,而是作为一种制度性的商品在与其他同类商品的竞争中脱颖而出的自然过程。法律只有被消费者也就是为社会大众所接受和购买,否则只能是摆在漂亮橱窗里的模特。这场竞争没有注定的赢家,成功与失败掌握在自己的手中。如果片面强调两者的共性与和谐,甚至所谓以行政促司法,则法治可能越走越远。真正的法治笃信:无论什么动机,任何试图长期权力的垄断都是对社会最基本价值观念的挑战和威胁。打破行政处理前置、赋予集团诉讼在证券民事诉讼中的合法地位都是司法权摘去免战牌、迎接行政权挑战与威胁的一个表现。
4.中小股民权利意识较弱
我国几千年封建文化的束缚使人们权利意识不是很强,这种权利意识淡薄作为一种社会遗传在短期内很难根治。再加之证券诉讼的举证困难、高额的诉讼成本使得很多中小投资者不得不选择退却,退出高处不胜寒的法律救济程序
。这对证券违法行为无疑是个巨大的放纵。那么,是否采用集团诉讼中小股民就有较高的参与诉讼的利益驱动了呢?这里的关键在于制度的变革会影响利益主体的行为预期。社会存在决定社会意识,人对未来的预期取决于现实的社会环境,而这种预期又会强化已有的社会制度矛盾的特质。只有通过制度变革才可以逐渐改变人们的预期,进而影响社会现实中的矛盾,这里体现的是法与社会的能动交互作用的另一个侧面。因此,这里的问题就不是由于中小股民没有积极强烈的预期而不能缔造这一制度,而是如何设计这一制度以充分调动其积极性,并且如何在制度适用的过程中采用充分的激励方式,让其感受到显化的权利意识和实现权利的现实可能性。社会对法律程序价值的认同,公民诉权意识的勃兴,恰恰为通过诉讼平台的平等交涉、解决社会冲突提供了良好的契机。为了社会共同利益的最大化,法律作为由国家制定实施的社会自主控制的工具,对人自利与从众的本性既要压制又要利用。纯粹压制人性的法律不会实现立法者预期的目的,只会导致社会的不安和对法律理念自身的反动。如何在特定的社会形态下合理地利用人性的特点实现公益即“化私害为公利”,是法律人必须认真研究的问题。