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初论民间规范对法律方法的可能贡献

初论民间规范对法律方法的可能贡献


谢晖


【全文】
  (流浪者按:本文自参加了今年中国政法大学承办的首届“法律方法论”研讨会以来,被多家网站转载,但所刊载者,多为本文的未定稿。后来应《现代法学》之约,发表于该刊。为使读者方便地阅读到修订稿,现刊载于此。) 
  


  

  如何在法学研究中,把民间规范研究引入到法学方法上来?这是近年来笔者在思考民间规范时一直所关注的问题。事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。限于选题,对前者,本文不予涉及,对后者,笔者拟从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角做些力所能及的探讨。 


  

  民间规范对法律方法的可能贡献,既指民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献,也指民间规范借助法律方法进入司法过程之中,从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。就此而言,研究民间规范对法律方法的可能贡献,须从这两个方面展开。在本文中,“可能”一词的限定非常重要,它表示本文形成的最终结论仍只是推论性的。 


  

  一、民间规范作为法源而被引入——国家认可 


  

  在以往我国法理学中,法源每每被解释为法律的表现形式
    [1]>。但是,严格说来,法源这一概念更应被运用于司法活动和法律方法中,因为它是用以引导人们(特别是法官)在哪里去引用法律(规则),或者以何种规则为标准,去判定案件事实,做出司法判决的根据。所以,尽管说法律渊源(法源理论)是法律的表现形式并无不可,但这是站在立法视角所得出的一个结论,倘若站在司法视角,我们更关注者,应为作为法律方法的法源理论。所以魏士德这样写道:法律渊源“广义上讲,它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素”;广义上的法律渊源“可以帮助法官正确认知现行的法(法律认知的辅助手段)。”而狭义的法律渊源按照德国《基本法》的相关规定,是“那些对于法律适用者具有约束力的法律规范……”
    [2]>。 


  

  不难看出,如上对法律渊源的解释,无论站在广义视角还是狭义视角,皆特别关注法律渊源对司法活动的意义。只有站在司法立场上谈论法律渊源,这一概念才能发挥其充分的实践价值。或以为,即使站在守法者或行政执法者的立场上,该概念照样具有其存在的重要意义。诚然如此,但质而论之,所谓法律的统治,其核心问题是借助(甚至通过)司法的社会统治方式,在此意义上,法治政治可谓之司法政治。如德沃金所言:“法院是法律帝国的首都,法官是它的王侯将相……”
    [3]>正因如此,法律渊源的概念应当首先围绕着司法而展开。 


  

  众所周知,在有关法源理论中,民间规范(习惯或习惯法)从来就是它的重要内容。“无论是土著社会的习俗或习惯法规范、还是伊斯兰社会的《古兰经》等,都被视为法源。”
    [4]>即使在那些发达国家的法律体系中,习惯或习惯法作为法律渊源仍然深受重视。例如在大陆法系国家,尽管法国的法学家“曾试图把习惯看成有点过时的法源……”
    [5]>,但实际上,《拿破仑法典》自身就大量地吸取了此前流行于法国的大量习惯法的内容,从而“该法典还是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果,并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”
    [6]>但“在德国、瑞士与希腊……人们力求把法律和习惯看成处于同等地位的两个法源”



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