某种道德为多数人所禀承不能作为限制自由的正当理据，这其实涉及到自由与民主的关系问题。“民主主义侧重于多数人支配的正当性，而自由主义则要求保障自由必须限制国家权力。”[38]如果只关注多数支配的正当性，有可能导致民主主义无限制的统治，全体主义的暴力行使也可能以多数人的名义获得合理化的基础。“客观上存在以民主主义名义或以多数决原则不能侵犯的自由领域。”[39]当法官以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治时，极有可能导致“多数人的暴政”。在19世纪的自由主义者们的心中，多数暴政的“多数”指的是劳动者，因为当时劳动者的确占多数，思想家们以精神贵族自居，生怕自己会湮没在体力劳动者的粗鄙之中；而在20世纪，多数暴政又换了一个新形式——即大众意见的暴政。它不是制度上的而是心理上的；不是强制的而是潜移默化的，因而是彻底，也许是更令人生畏。[40]当法官援引所谓多数人的道德观念来否决法律行为的效力时，虽然多数人没有当权，但这难道不是一种以多数人的道德观念压抑少数人乃至个别人道德观点的暴政吗？！“这种对自由的限制的坏处不仅只限于对某些自由的限制，同时还会带来更多的害处，而最大的害处之一是使人们丧失掉批判的精神，从而使得整个社会陷入僵化的情状。”[41]
不仅如此，以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治，也背离了近现代国家所应秉持的宽容精神。宽容是自由主义传统中与自由、个性、权利等观念一样重要的一个观念，而且宽容也是与自由、个性、权利等紧密联系在一起的。宽容是对被宽容者的行为、思想表示反对、厌恶，但虽然如此，宽容者却并未采取对被宽容者不利的行动。[42]不宽容可以采取多种形式：它既可采取法律的形式对“异端行为”加之制止，也可采取社会习俗的方式对“异端行为”加以唾弃。社会习俗也就是密尔所说的“公共观点的暴政”。实际上，最有力量的不宽容就表现为社会大众给予的否定，不管它是不是有法律条文为后盾。[43]
与一般人将公序良俗或公共道德理解为社会通行的道德观念不同，自由主义者秉持另外一种道德观。他们认为，不能只是遵循社会习俗而已，而应该以批判及怀疑的精神来对待，只有理性才是最后的标准。“如果道德的要义不仅是一组社会上现行的善、恶，对、错的标准，而是一组经过人们的理性思辩之后才得到的标准的话，则很显然，我们必须把批判包括在道德活动中……自由主义者在采取这种态度的时候，同时也肯定了一组他们认为是根据理性而来的，具有普遍性的道德标准，人们应该用这组原则来对社会中现有的道德体系进行批判。”[44]在这种认识的支配下，哈特将道德分为实然的道德（positive morality）与批判的道德（critical morality），前者是指社会上大家所接受的一套判定善、恶，对、错，义务、权利等的标准；后者则代表着一种反思和批判的活动，人类的道德建制中不可否认的是包含了批判的成分。从希腊时代开始，哲学家们就告诉人们，从事道德活动并不是一味去服从传统及权威的活动，必须包含自己用理性去从事批判，最后得到自己的判断这种智性活动。在德沃金看来，“一个道德的立场必须排除以下四点：（1）不能是带有偏见的，（2）并非只是情绪上的反应，（3）不能是为了一个既定目的而牵强地提出理由的活动，（4）也不应该是人云亦云的。”[45]据此，德沃金将道德分为人类学意义的道德（anthropological morality）与辨析性意义的道德（discriminatory morality），并倡导后一种形式的道德。“一个健康的社会是经得起理性挑战的社会，当人们用批判的态度对待该社会中的道德规则时，结果只会是使该社会更趋完美，而不是趋向衰落。理性的论辩在追求真理中所起的作用，与它在人类追求道德完美中所起的作用是一样的。批评一个社会的既存道德，甚至是有意违反它，有时候是唯一改进该社会的办法。”[46]Giddings也要求我们明确区分“公众观点与大众观点和信念，将公众观点定义为对社会判断的批判性思考。”[47]因此，在自由主义者看来，当法官在运用公序良俗来判断法律行为效力时，并不应仅仅以社会的一般道德观念为依据，而是应诉诸“批判的道德”或“辨析性意义的道德”这类“反思的道德”。
四、公序良俗条款的滥用防止
我国有学者指出，法与人类社会道德、伦理同属人类行为规范，而伦理对法律的渗透是永无止境的，法对伦理道德的倾斜也越来越强烈，法的价值化、道德化越来越融汇成一股无法阻挡的文明进步潮流。[48]这句话在一定程度上道出了部分真理。私法中关于公序良俗要件的规定就鲜明地体现了道德对法律的渗透，是立法者为确保法律行为之内容符合社会妥当性所作的努力。我认为，只要不流于恣意，对私人自治基于公序良俗的干预就应该得到认同。“法律安定性的原则和实质正义的要求间经常存在矛盾，而立法者的首要任务是时而由法律安定性面向，时而由实质正义面向来决断这样一个冲突。只要不流于恣意，这样一个过程便无从指责。对立法者而言，将法律的安定性限于某些范围和某些时点，特别是当为了实现实质的正义，其甚至规定或忍受为如此限制时，便有一正当理由。”[49]
