一、 私人自治与公序良俗 　

　　私法自治之原则在民法中居立龙头之地位[1]。 借用德国学者梅施麦克的说法，私人自治乃是“私法体系的恒星”，意味不似彗星，它将永久地放出光芒。[2]毫无疑问，在私人自治原则之下，当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动，法律的任务仅止于赋予法律行为或合同以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。不过，基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量，法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定，可以说，这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利（commonweal & public goods）或社会公德（social morality）等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。只有在不违背这些范畴的情况下，法律才允许法律行为发生当事人所预期的效果。这一范畴，按照大陆法系多数国家或地区所使用的术语，就是公序良俗，因此，公序良俗乃是私法上检视法律行为效力的重要阀门之一。 　

　　公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准[3]。 无论我们是将公序良俗看作法律行为的一项有效要件，还是将其视为私法上的一般条款，它都具有极为重要的意义。一般认为，公序良俗具有克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义、拓展私法法源、沟通私法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能[4]。或许正是由于公序良俗条款具有上述功能，因此在民法现代化的进程中，它被寄以厚望，郑玉波先生指出，“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦，而民法上特别重视此一观念，不仅能迎合世界之新潮流（二十世纪法律与道德破镜重圆），且对于固有道德之恢复，亦不无助力也。” 　

　　公序良俗的功能固然应悉尽发挥，但我们同样不可忽视的是，它也潜藏着不稳定的和破坏的因子，如果任其发挥，则会完全背离立法者欲以国家强力和道德恰当调控私人自治的预期，使既有的法律秩序遭受重创。在我国的司法实践中，私人自治在推行醇风美俗的良好心理预期下被践踏的现象频频发生，公序良俗能否承载上述诸如“恢复固有道德”之类如此神圣的使命其实是大有可疑的。正是出于对以公序良俗之名不当干涉私人自治的悚惕之心，我期冀从政治哲学与法哲学的层面揭示——在对私人自治进行控制的过程中，公序良俗为什么会具有危险性及其危险性究竟何在，而我们怎样才能较有效率地防止裁判者滥用公序良俗以尽可能保障私人自治无受僭越、戕害之虞。 　

　　二、公序良俗条款缘何具有危险性 　

　　在我看来，公序良俗条款之所以具有破坏性，盖肇端于以下缘由： 　

　　第一，法官适用公序良俗条款的作业契合了我国传统的非科学的思维方式。“在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，人们往往将一些应分、可分的观念混为一谈，或以自信之理充当必然法则，以强烈的价值态度去处理实际事务。”[5] 中国的职业法律人大都患有“情绪化”的毛病，不注重进行严格的建立在对相关事实的细致分析和严密的法律规则运用之上的法律推理。我国法院判决书中经常使用“手段残忍”、“罪大恶极”、“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”等用语，以打动听众情感，并为判决寻求道义根据[6]。 关涉公序良俗要件的规定并既未能为当事人提供明确的行为模式，也未能为法官提供可操作的裁判依据，因此，在私法中的适用，极易助长法官在此种传统思维惯性的主导下进行不慎重裁判的倾向。 　

　　第二，公序良俗条款体现了私法中的非理性因素。包括公序良俗在内的道德标准是私法中的非理性因素。不管我们是否承认道德判断中是否存在理性判断的成分[7]， 但其内涵着价值判断的因素却是无法否认的。作为价值判断，道德纯粹是每个人发自内心的感受和选择，是一种“非常个人化的实践”，人们对自己行为的欣慰和不安，即是道德力量之所在。[8]由于公序良俗要件的存在，使得当事人所实施的法律行为虽然尚未违背法律明定的某一强制性规范，但其也有可能被裁判者确认为无效，也就是说，“法无禁止皆自由”规则在此处的适用受到限制，亦即即使尚无法之禁令，行为人也不得随心所欲的实施行为，这肯定会影响到行为的安全性。公序良俗条款的适用，“不能透过传统的逻辑三段论，将具体法律行为或契约，直接认定为违背公共秩序善良风俗，而导出无效的法律效果，”[9]反而是需要法官在个案中进行价值补充，这就使得当事人难以获得稳定的预期。此种非理性因素的存在极易导致法官关于法律行为有效与否的判决的恣意性。