目前，对建筑工程价款优先受偿权的性质的观点主要有留置权说 [8]、法定抵押权说 [9]、和优先权说 [10]等三种观点，其中留置权说已经基本被废弃，但学者们对后两种学说的争论一直没有停止。笔者认为，这种争论一方面是由于我国目前法律中尚未正式引进这两个法律概念，对于两者的性质和区别也没有定论；另一方面则是由于国外对该权利的设定，有的规定为法定抵押权 [11]，有的则规定为优先权 [12]，这对我国学者的研究也产生了很大的影响。笔者认为，在我国目前尚未建立法定抵押权或者优先权制度体系的情况下，建筑工程的优先受偿权应当被贯之怎样的名称并不重要，重要的是在明确该权利存在必要性的前提下，通过具体制度构建解决该权利在我国的具体国情中的实现问题以及各个相关权益的冲突协调问题，以下笔者暂将该权利称之为建筑工程价款优先受偿权。笔者认为，赋予建筑承包商对建筑工程价款优先受偿权是完全有必要的。一方面是由于建筑商在建筑施工中的垫资行为普遍且数额巨大，据统计，一般在项目完成时，垫资数量可能达到建筑安装成本的50% [13]。而开发商一般又会通过房地产抵押进行贷款，因此，如果开发商拖欠工程款项不还，仅以债权保护建筑承包商的利益显然是不够的。另一方面，由于建筑市场准入门槛低，竞争激烈，开发商和建筑商处于实质不平等的地位，建筑商的垫资也是出于经营的考虑。因此，法律应当出于保护弱者和保障债务人生存权的理念出发赋予建筑商一定的保护手段，这也是国际上通行的做法。遗憾的是，我国虽然引入该理念，但是具体制度构建上存在严重的缺陷，如对于权利主体、权利范围以及行使方式和途径等均缺乏明确的法律规定，本文限于篇幅所限，以下仅就解决建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权以及商品房期待权的冲突提出一些解决方案。首先，对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突，学者存在不同意见，一种意见认为只有经过登记才能具有对抗效力，两权竞合时应当以“时间在先、登记在先”的原则确定实现顺位；另一种观点认为建筑工程价款优先受偿权属于法定的权利，不须登记就应当优先于抵押权和其他债权实现，这也是《批复》中所持观点。笔者认为，上述两种观点均有不妥。因为建筑商主张优先受偿权必须符合三个条件，即：发包人未按约支付价款；承包人催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期仍未支付价款。这时，何时进行建筑工程价款优先受偿权登记成为一个难题。但不须登记即有对抗效力也会产生问题，如建筑商声明放弃是否有效以及开发商与建筑商合谋排斥抵押权时怎样保护抵押权人的利益？尤其在我国，一些房地产投资人既开办有开发企业，又开办建筑公司和装修公司，而且有些开发商本身就是建筑企业起家，许多开发企业和工程建设承包商实为关联企业，滥用建设工程价款优先受偿权的问题难免会出现，因此不进行登记即均有对抗效力也是行不通的。因此，笔者认为，为平衡承包商与抵押权人的利益，法律可以规定承包商进行垫资的，双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记，该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。如果实际发生的垫资款少于该登记款额，则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现，而不论其发生的时间先后。这样规定既给银行作出贷款决定时一个可以评估的稳定预期，并在一定程度商限制了开发商与承包商之间的合谋发生，同时在一定程度上保护了承包商的利益。其次，对于建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权之间的冲突，现行《批复》的规定存在缺陷（见上文分析）。笔者认为，在建立上述预期垫资款额公示性登记制度的前提下，可以规定开发商应当将预购人支付的预购款在预期垫资款额范围内进行提存，建筑商可以就该部分提存款行使优先受偿权，对于超过预期垫资款数额的预购款则无权优先受偿。这样，在预购人支付了预购款后，既解除了其所购房产可能被建筑商优先受偿的后顾之忧，又能够保护建筑商的优先受偿权。当然，如果预购人支付的部分房款少于经公示登记的预期垫资款数额，则建筑商在该限度内对预购人后期支付的房款有要求提存并且优先受偿的权利。当然，对于笔者提出的上述登记制度是否可能以及怎样构建还是应当探讨的问题，但是，笔者始终认为，法律科学的对象并不仅仅是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的实际问题。因此，借鉴国外的法律规定仅仅是解决我国现实问题的手段，而不可能成为最终目的。
