政府必须守法,这是宪法原则,把这一原则变成实施纲领,是行政法和其他法律部门的事情。宪法一经颁布,制定行政法(包括建立宪法诉讼制度和有关的诉讼程序)就是迫切的事情了。在以制定法为传统的国家,宪法不仅要规定公民的基本权利事项,而且还通过立宪明示即规定和确认权力主体行使权力的职能和范围,通过部门立法使公民宪法上的基本权利具体化,这是对政府权力进行法律制约的前提。在法治社会中,任何权力的行使和使用都应有宪法和法律上的依据。但是我们也都知道,基本权利具体化(立法)需要时间,宪法确定的公民基本权利也不可能一夜之间具体化,用马克思的话讲,“权利永远不能超出社会经济结构以及由经济结构所决定的社会文化发展”。以上说明,如果没有公民基本权利的具体化,又没有对政府权力的制约,宪法上的基本权利就会形同虚设。正是从这个意义上说,基本权利的宪法诉讼(constitutional complaint)或者司法审查制度(judicial review)就顺理成章地成为体现和落实宪政精神的制度安排。
但迄今为止,由于长期以来,我们缺乏古典宪政理念,缺乏制约政府权力所需的社会结构,以及缺乏对抗性的宪政文化观念等种种原因,我国尚没有一个真正意义上的宪政保障机制,司法机关(法院)还未获得审理宪法诉讼的权限,譬如在国家侵犯了宪法第35条所规定的公民的言论、集会和表达自由的情形下,目前还基本上不可能责令国家给予赔偿,更不用说1995年《国家赔偿法》出台前。就目前我国政治体制架构而言,司法机关(法院)不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定的法规和规章的抽象行政行为是否合宪,是否合法的问题也没有资格作出判断(因为法院无这方面的权力)。因此,在《立法法》出台前,我国司法机关(法院)的宪法审查或对公民基本权利救济一般是无能为力的,司法机关(法院)一般不对法律或其他规范性文件进行宪法审查,它只是在当事人提起的宪法诉讼后,对被诉主体的行为进行违宪审查。2000年通过并生效的《立法法》只是从一个途径解决了公民的权利救济。即法律文件(政府机关抽象行政行为)违反宪法,司法机关(法院)可以根据《立法法》可以对法律或其他规范性文件进行违宪审查,从而对公民宪法上的基本权利进行宪法救济。但到目前为止,还没有一个案例。这也说明《立法法》这一规定的操作性不强。