综合以上,现代律师制度实际上包含了一项以往一直被我们忽略的功能,即现代律师制度实际上是在以最经济的方式对公共权力进行监督,我们可以简明称之为经济监督功能,也许在以前我们仅仅注意的只是律师的监督功能,但对其经济性的认识却是不足的,它显然不是法律专门化所直接带来的。而且我们还注意到,越是朝向现代,这种功能显现的也就越突出,譬如社会辩护在美国的兴起就较为充分地表现了这样一种趋势。所以我们说,这种功能对于现代律师制度的意义是如此重要,以至于失去了这项功能,律师制度也就丧失了它所存在的依据,或者反过来说,只有存在这种功能要求,才需要建立现代意义上的律师制度,而这种功能需要的前提正是上文所提到的社会和国家二元分化对立,如果没有这种分化对立,即使建立起所谓的律师制度,也只可能是名义上的,或者说它必然会发生功能上的变迁,从而丧失其意义。
三、守法精神与经济监督功能发挥
然而社会——国家的二元分立只是产生现代律师制度的需要,或者说只是现代律师制度发挥功能的一个场所,另外一个问题却是更重要的,实际上也是在以上的探讨中为了叙述的简明而我们有意回避的一个问题,即在法律意识领域,现代律师制度的这种经济监督职能的形成必须有守法精神的在场,这里的守法精神主要包含着这样一层意思:法律和伦理是分离的,同时人们主要靠自发而不是强制遵守法律。必须说明的是,并不是任何社会都可以产生这样一种守法精神,一般认为现代守法精神只是市民社会的产物,是“近代市民社会创造的历史功绩”。[8](p98)我们认为,只有守法精神在场的情况下,社会才会产生以最经济的方式对国家权力进行监督的需要。否则即使存在着国家——社会的二元分立,现代律师制度也不可能最终形成。以下,我们将以中国传统社会为例,对以上这个结论做出解释。
费孝通先生曾经将中国的传统社会观察和概括为“乡土社会”,并认为乡土社会的特点之一是,“乡村里的人口似乎是附着在土上的,一代一代下去不太有变动”。这种社会从外部看由于人口的流动率低,社区之间的往来不多,因此“乡土社会的生活是富与地方性的”。而从内部看,这是一种“没有陌生人的社会”(以上散见于费氏《乡土中国》一文)。这里我们就会发现,在这样的社会里,社会和民族国家存在较大距离,或者说此时的中国基层社会是王法难以到达的地方,在这样的情况下人们更多依靠的就不是法律,代表国家的法律在人们的日常生活中并不具有优先地位,相反由于乡土的固定性却带来的家族伦理极大权威,在“情”与“法”之间,权利义务界限模糊的“情”是人们的首要行为规范,而法律则是迫不得已的选择,这样在传统的中国社会(而不是市民社会)中守法精神是难以形成的,而中国人“厌讼”“畏法”的心理特征,也从另一个侧面显示了这种守法精神缺失。而特别值得我们注意的是,由于法律意识的相对对立性,这种守法精神的缺失在目前的中国仍然广泛存在,特别是在广大农村地区。人们平时并不以法律作为行动准则,而当纠纷出现时,虽然律师也可以利用其法律职业的符号去帮助纠纷的解决,但普通百姓往往仍然坚持选择法律以外的规范,这样所谓的通过律师解决纠纷和通过其他有威信的人(村长、年长者、辈份高者)的纠纷解决并无不同,甚至可以这样说由于此时并不存在国家权力和社会的交涉,律师制度的经济监督职能根本无从体现。这样,即使有律师存在,其工作也是与国家权力、国家法律无关的,同时,由于此时的律师角色并不需要专业化的法律训练,所以律师个人必将无法获得成就和荣誉感,接下去往往就是离开所在环境。[9](P308)也许,通过这样的论证我们对以下的数据就不会感到奇怪了:目前我国还有206个县连一名律师也没有,在我国的13亿人口中只有10.2万名执业律师,一万人里尚不到一名。这样我们看到的最终情况就是,守法精神的缺失,对中国现代律师制度形成也造成极大的阻碍。