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PPP协议中的法律问题探析

  

  当然,鉴于我国现行行政诉讼制度的缺陷,为扩大其接受一些由于公私合作项目引发的法律纠纷的兼容性,有必要对之进行相应修改,如在诉讼中,对非法律强制性规定的合同内容的履行纠纷可以进行调解;诉讼中原则上不停止合同的履行,但如果不损及公共利益,也可以暂停履行合同;在法院的裁判形式上,对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约行为可以运用行政诉讼中的维持、撤销或部分撤销、责令履行职责等判决形式,对行政合同的效力,具体行政行为的合法性、合理性,对因合同而产生的补偿或赔偿范围、数额等设立确认判决;确立人民法院在行政合同纠纷司法审判中的完全管辖权制度,等等。 


  

  2.私人部门与其他利益主体之间纠纷的解决 


  

  对于私人投资者与信贷者、承包建设者、消费者等其他利益主体之间引发的法律纠纷,一般可以通过两种途径来解决。其一,双方可以直接通过民事诉讼或者仲裁程序予以解决,对此无须赘述。其二,鉴于政府在PPP中具有利益协调者和监管者的身份,可以由有关政府部门就纠纷双方进行协调或者依法作出行政裁决。因此,对于公共服务事业的监管,政府部门需要建立投诉接收、处理、反馈等制度,以满足各利益主体寻求救济的需要。 


  

  关于政府部门如何更有效在PPP模式中发挥监管及法律纠纷处理的职能,国外特别是英美法系国家,通常是通过立法成立独立性管制机构来实现。如英国1989年通过《自来水法》成立“自来水服务监管办公室”和“国家江河管理局”,美国的“加利福尼亚公用事业监管委员会”的建立则可以追溯到1911年“宪法修正案”建立的铁路委员会,而其1912年通过的《公用事业法》,将委员会扩大到天然气、电力、电话、自来水和海洋运输等领域。
    [29]>在美国等国家,公用事业监管委员会通常同时具有准立法权、准司法权和行政权。其中的准司法权即监管机构有权依法裁决公共事业运行过程中发生的企业、个人及其他利害相关者之间的权益纠纷,当然对监管机构作出的裁决不服,当事人有权向法院提起诉讼,寻求进一步的救济。 


  

  根据中国公用事业的现状和改革进程来看,我们认为,中国在加强有关公用事业公私合作法制建设的同时,可借鉴英美等国家的有益经验,尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构,由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能,与普通行政机关的执法活动和人民法院的审判活动相比,这将会是更符合国际惯例、更高效、更专业化的监管及纠纷处理机构。


【作者简介】
作者简介:湛中乐,北京大学法学院,教授,博士生导师。刘书燃,北京大学法学院,博士研究生。

【注释】
本文是作者出席2006年12月16-17日于南京大学举办的“第八届费彝民法学论坛——公法与私法的对话”上宣读的论文,后经过修改、补充而成。
参见:余晖、秦虹/主编:《公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年9月版,第36~37页。
如英国政府将PPP主要概括为资产出售、更广泛的市场(引进私人部门的管理和技术)、股份出售、伙伴关系公司、PFI、合资、合作投资、政策伙伴等,美国与建筑和设施有关的PPP类型通常包括建设-拥有运营、建设-转让-运营、购买-建设-运营、服务合同、设计-建设-运营等。在我国,根据学者研究,PPP模式主要可以包括服务合同、管理合同、租赁合同、特许经营合同、BOT(built-operate-transfer)、BOO(built-own-operate)、BOOT(built-own-operate-transfer)、TOT(transfer-operate-transfer)等形式。参见:余晖、秦虹/主编:《公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年9月版,第52~57页。
参见:苗启虎、何小竹、费方域《城市轨道交通的外部性及其盈利模式探讨》,载于《城市轨道交通研究》,2004年第5期,第9页。
该办法已经被北京市人大常委会2005年12月通过的《北京市城市基础设施特许经营条例》取代。不仅北京市出台相关条例,深圳市人大常委会也于2005年9月27日通过了《深圳市公用事业特许经营条例》,成都市政府则出台了《成都市人民政府特许经营权管理规定》(成都市人民政府令第101号)等等。
该项目资料主要引用并参考了:(1)谢伟东、何雯:《公私合作模式融资在我国城市轨道交通项目中的实践》,载于《城市轨道交通研究》,2006 年第 3 期,第1~4页。(2)余晖、秦虹/主编:《公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年9月版,第198~200页。(3)郑宗杰《中外合作经营北京地铁4号线创新模式》,来源:http://www.zgjtb.com/gnsnewspublisher/News/lm_87/zzj05113.shtml。
本文仅限于在法律意义上使用“行政特权”或“特权”等词,而非政治意义上的特权,用以描述公共部门或者行政主体依法享有的、与行政相对人相比而具有不对等性的强制性公权力,文中将对此概念做进一步阐释。
法条出处:应松年/主编《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第185页。
参见:罗尔弗·斯特博/著:《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年7月版,第272页。
法条出处:应松年/主编《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第618页。
参见:澳门行政程序法(1994年)第161条:“……就旨在于私人共同正常履行行政职责之合同,应透过公开投标、有限制性之竞投或直接磋商,而选择共同订立合同人,但有特别制度者除外。……”引自应松年/主编《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第619页。
参见:罗尔弗·斯特博/著:《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年7月版,第272~273页。
参见:《联邦德国行政程序法1997年》第54条,“……行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人,以签订公法合同代替行政行为的作出。”引自应松年/主编《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第185页。
参见:联合国贸易法委员会编:《私人融资基础设施项目法律指南》,2001年,第7章第24段。
或许会有学者认为,PPP协议的主要内容是政府将特定基础设施项目的用益物权和经营收益权与私人投资者的资本和技术进行交易,其合同标的属于民事法律关系,因而政府更多的是一种民事主体身份出现的。我们认为,这种认识只看到政府在PPP模式中的一面,而没认识到政府在其中担任着多重角色,本文将在之后的论述中对此进行详细阐述。
参见:姜明安/主编《行政法与行政诉讼法(第二版)》,法律出版社2006年版,第242页。
参见:《北京市城市基础设施特许经营条例》(2005年)第7~11条。
参见:“水业投资资讯”,来源http://www.h2o-china.com/service/touzizx_yangkan.htm。
参见:张伟/著:《城市基础设施投融资研究》,高等教育出版社,2005年6月版,第192页。
1997年10月建成通车的八一大桥,于2003年3月21日,香港中海基建投资有限公司投资4008万美元买断南昌大桥主桥段25年的经营权。南昌市人民政府将南昌大桥专营权授予南昌市南昌大桥有限责任公司(甲方),并允许甲方以有偿、有限期方式将全部专营权转让给其与香港中海基建投资有限公司(乙方)共同组建的南昌海昌城市桥梁公司,双方共同经营南昌大桥,八一大桥转让经营权的桥段包括主桥及引桥,总长达4317米。资料来源:http://www.jxnews.com.cn/n1059/ca731686.htm。
参见:余晖、秦虹/主编:《公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年9月版,第81~82页。
参见:联合国贸易法委员会编:《私人融资基础设施项目法律指南》,2001年,第19~21页。
如建设部出台了《城市市政公用事业利用外资暂行规定》(建综18号)、北京市出台了《北京市城市基础设施特许经营条例》(北京市人民代表大会常务委员会公告第42号)等。
该项目将采用在中国大陆及港澳地区公开招标的方式选择中标人,采用工程建设总承包的方式(即“交钥匙”工程)建设,工程环保验收后招标人委托中标人运行管理2年。资料来源:http://www.ebtime.net/html/biao/200610/gq112054248.html。
参见:余晖、秦虹/主编:《公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年9月版,第199页。
本文认为,PPP模式的法律属性可视为“政府采购”的延伸,而关于“政府采购合同”的性质,本文作者已在其他有关论著中有所阐述。参见:湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,载于《法制与社会发展》2001年第3期、第4期。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月2日)把行政行为的内涵扩大解释为:“行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及工作人员,与行使国家行政权力有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。”所以,可认为行政行为不仅包括单方行为,也包括双方行为,这为将属于双方行政行为的行政合同纳人行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。据此,有学者认为,行政诉讼受案范围的理论在本质上可以归纳为:所有的行政行为原则上都应当纳人行政诉讼的受案范围,除非某一个行政行为具有高度的政策性或政治性,以致法院无法作出合法性的判断,或者某一个行政行为在事实上不可能给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。参见:江必新《司法解释对行政法学理论的发展》,载于《中国法学》2001年第4期,第43页。
2000年3月,长春市排水公司与外方汇津公司成立合作企业,长春市政府专门出台《长春市汇津污水处理专营管理办法》授予合作企业污水处理专营权,但2003年2月,长春市政府作出“关于废止《长春市汇津污水处理专营管理办法》的决定”,收回专营权,于是,汇津公司向法院起诉该文件无效,后原告方一审败诉。资料来源:http://www.h2o-china.com/service/touzizx_yangkan.htm。
如2004年7月,中外合作企业福州鑫远城市桥梁有限公司,将福建省福州市政府推上了仲裁庭,要求福州市政府返还总额达九亿多元的投资本金和投资补偿款,理由是政府没有履行在双方所订立的《专营权协议》中的承诺,致使该公司经营陷入严重困境。7月6日,中国国际经济贸易仲裁委员会受理了此案。参见:“福州市政府与港商投资企业的一起专营权纠纷引人深思”《法制日报》(2004-07-13),来源http://www.chinahighway.com/news/2004/75648.php。
参见:仇保兴、王俊豪等/著《中国市政公用事业监管体制研究》,中国社会科学出版社2006年7月版,第26~27页。


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