苏力先生的主观臆断——读《法治及其本土资源——秋菊的困惑和山扛爷的悲剧》
林吉辉
【关键词】文献
【全文】
《法治及其本土资源》[1]尽管是一部法学文集，但苏力借此亮剑，展现了苏力的风采，从此也成为苏力的代表作。喝彩声不断，批评也不断，说夸张一点就是名满天下、谤满天下。苏力借此成为了中国法理学的一个学派（如果非得说有学派的话，起码也是一种有代表性的观点），按照邓正来教授在《中国法学向何处去》的分类，苏力属于“本土资源论”，而遭受到了邓教授的猛烈批评。
《法治及其本土资源》是“本土资源论”的发源地。基于“中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期”（PV，自序）的判断，苏力期望中国法理学有所贡献，准确来说是期望自己有所贡献。游学西方多年的他在承认西学提供的“无可替代的贡献”（PⅦ，自序）基础上，把目光投向了“我们的历史传统、我们众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的‘富矿’”（PⅦ，自序）。
为了挖掘这个“富矿”，苏力寻找到了一个切入口，分析起了电影《秋菊打官司》和《被告山扛爷》。这种分析的确让人耳目一新，也正因此成就了苏力就是苏力。借此苏力提出了一个问题：近代以来中国大量复制和移植西方国家的法律，与中国本土的习惯产生了冲突。对此，苏力认为：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”（P36）并进一步说“应当尊重人们的原创性”（P36）。从而就立法者充满期待。苏力提出的问题，的确是一个好问题，移植的法律和既有的习惯的冲突也确实存在。可苏力经过一番宏伟大论，旁征博引，时而马克思的话语，时而罗尔斯的论断，却得出的是两个“也许”再加一个“应当”。当然，苏力对此提醒读者，“我希望读者不要过分关注文章的具体结论。”“希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。”（PⅥ，自序）真是可怜了读者，读了半天苏力的作品，最终却得到一个不是结论的结论，这个结论没有任何依据，只是苏力先生的“我认为”，而且是“也许”的认为。苏力却说结论不重要。这好比和一个姑娘谈恋爱，谈了好长一段时间，那个姑娘和跟我说，结婚与否不重要，你回味过程就是。戏谑归戏谑，既然苏力先生让我们看看他的角度、思路、方法或论证方式，那我们就好好看看。
