（二）恶意诉讼的规制依据
1、恶意诉讼的社会危害性
第一、恶意诉讼行为破坏法律的秩序价值和社会的安定性。它背离了诉讼救济合法权益的初衷，将法庭沦为实施非法行为并从中获利的场所，其结果必然产生法律和司法信任危机，违背了诉讼目的，破坏了法律的应有秩序，违背了诉讼本来的目的。而诉讼被无端滥用，用以侵害无辜之人的利益，使人疲于诉讼之苦，司法机关由原来的权益保护者而成为人们恐惧的对象，司法作为纠纷解决的权威性动摇，规避司法可能成为多数人的选择，对社会的安定有极大破坏作用。
第二、造成司法资源的浪费。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入数目不小的人力、物力方面的资源。然而，面对大量的纠纷，司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。恶意诉讼实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的相对人的索赔诉讼也要消耗司法资源，而这消耗原本都是可以避免的，这可避免的消耗就是浪费。
2、恶意诉讼的侵权属性
该类型的恶意诉讼行为符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为。侵权行为的构成要件包括行为的违法性、损害事实的存在、因果关系以及行为人主观上的过错。
具有违法性。“违法性”是指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形。[22]此类恶意诉讼行为侵犯了他人的合法权益，违反了民法和
民事诉讼法的法律价值，具有实质上的违法性。同时，其提起没有事实上和法律上依据的诉讼行为违反了
民事诉讼法108条的规定，具有形式违法性。
有损害事实的存在。有损害恶意诉讼行为人违法启动诉讼程序，相对人为应诉而耗费时间、金钱、精力，其财产权、名誉权或荣誉权受到了实际损害。
恶意诉讼行为与相对人损失存在因果关系。相对人的实际损害是恶意诉讼行为通过诉权的行使而造成的，两者之间存在因果关系。
主观上有过错。恶意诉讼行为对相对人造成的损害以行为人的故意为必备要件，故意与过失是民法上过错的两种形式，显然，恶意诉讼行为有过错要件。
侵权行为是依法应该承担民事法律责任的行为，这是其基本特征，有损害恶意诉讼行为作为一种侵权行为，就必然要承担民事责任，这是其责任渊源。
（三）恶意诉讼的规制一—惩罚性规制
本文对恶意诉讼所下的概念并没有以相对人遭受实际损失为必需条件。这样，就存在着有的恶意诉讼行为的相对人遭受了实际损失，而有的则没有使相对人遭受实际损失。笔者以为，对这两类行为进行规制存在着不同。下面笔者就对这两类恶意诉讼的惩罚性规制分别进行分析。
1、对有损害恶意诉讼的规制
