现代各国的法律大都对恶意诉讼现象表示了关注，但是在用词、概念上有所差别。[5]“恶意诉讼”作为一个词语直接出现的情形是在《葡萄牙民事诉讼法典》中，其第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”深受葡萄牙影响的我国澳门地区的《澳门民事诉讼法典》对恶意诉讼行为作了更为具体的规定。[6]在研究中被我国学者引用最多的《美国侵权法重述》中对恶意诉讼的规定最为系统，它使用的概念是“misuse of legal procedure”，学者多翻译为滥用法律诉讼，《重述》中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼（malicious prosecution）、恶意民事诉讼（wrongful civil proceeding）和滥用程序（abuse of process）。[7]这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国《
刑法》第
一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分……”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。
（二）恶意诉讼的概念
广义上的恶意诉讼就像《美国侵权行为法重述》规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的范畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法范畴的“诬告陷害”[8]，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念[9]即便在国内，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。[10]类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。[11]
