其实，只要对个案作具体分析就会发现，缔约上过失并非仅以缔约一方的“过失”为归责基础。譬如，对于恶意磋商行为，在判断其是否产生赔偿责任时，不但应查明缔约一方是否明明不想与对方达成协议，而为其他目的与对方进行磋商，而且还应证明缔约另一方是否知道缔约对方不想与自己达成协议。如果其知道，则为一种基于意思自治的风险自负行为；如果其不知道，则为一种合理的信赖行为。因此，恶意磋商的赔偿责任不仅仅建立在过失原则（意思自治）之上，信赖保护原则也发挥着一定的作用。然而，在以尊重自由意志为理念的传统民法中，故意或过失不但是一项独立的归责原则，而且是一项应予以优先考虑的归责原则，[36]无须依赖于其他归责原则的协力，故意或过失即足够证明强加法律责任的正当性。在此思维主导下，恶意磋商行为通常被定性为一种典型的缔约上过失，而信赖保护原则在认定该种行为之不正当中所扮演的重要角色则完全被忽略了。故意欺瞒的缔约行为同样可作如上分析。[37]
总之，从缔约上过失理论的提出及发展来看，该种理论旨在建构一种知识体系——在传统的侵权行为法和
合同法之外确立一种独立的民事赔偿制度。这与主要提供了一种利益分析法的富勒的信赖理论截然不同。因此，耶林与富勒关于信赖利益的思维实质上代表了两个针锋相对的法学时代，即概念法学与现实主义法学。不明白这一点，我们就难以真正理解他们对法学所作的贡献。
四、余论
信赖保护之私法理论的多样性使人想到美国著名阐释人类学家克利福德·吉尔兹从人类学的视角对法律所作的一段精彩评论：“法律，与英国上议院议长修辞中那种密码式的矫饰有所歧异，乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。”[38]“地方性知识”在科学哲学上被誉为一种新型的知识观念。
它不是指特定地域意义上的知识，而是强调在知识的生成与辩护中所形成的特定的情境，包括由特定历史条件形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定利益关系决定的立场和视阈等。按照地方性知识的观念，知识不是根据演绎被预先决定的，它究竟在多大程度和范围内有效，有待于深入到特定情境去考察。
将法律视为一种地方性知识，对法律的比较研究启示颇大。这具体表现为以下方面：（1）法律的比较研究不是一种“将具体的区别简化为抽象的一般这样的工作”；（2）法律的比较研究不能是“旨在发现不同名义掩饰下的共同现象的工作”；（3）不管结论如何，它必然与如何处理区别而不是与如何取消区别相联系。[39]无论未来终究会怎样，可能的结果不会是彼此不断接近的法律统一，而会是法律进一步趋向于互有区别。
依此观点，只有进入英国合同法的历史深处，才能真正明白英国法中的允诺禁反悔理论的意义；只有首先把握由兰德尔开创的形式主义
合同法与由霍姆斯倡导的交易性对价理论，才能清楚理解美国法中的允诺禁反悔理论；只有知悉澳大利亚高等法院决意不再“亦步亦趋”地遵循英国法的法律变革心理，才能知道澳大利亚法中的允诺禁反悔理论为何不同于英国法与美国法。德国法中的权利外观理论和缔约上过失理论同样有其独特的情调，前者来源于其固有法中的Gewere与罗马法中的“善意”观念，后者则与德国侵权行为法的刚性结构存在体系上的关联。
