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1896年《德国民法典》虽未把缔约上过失确立为赔偿责任的基础，但其侵权行为法在规范模式、雇佣责任、消灭时效等方面所存在的不利于保护缔约人之信赖的规定强化了缔约上过失在德国民法中的地位。
具言之，《德国民法典》因对侵权行为类型进行了严格限定，“没有给法院创制‘独立的法官制定的侵权行为法’留下任何余地：它们的权力尽可能地受到民法典的限制”。[26]《德国民法典》第831条关于本人对代理人或雇佣人行为只有在他对选任或监督代理人或雇佣人有可归责的过失时才承担责任的规定，也排除了对缔约中的人身或财产损失进行救济的可能。[27]另外，就消灭时效期间而言，侵权之诉的时效期间为3年，而违约之诉的时效期间则为30年。上述规定使缔约上过失最终成为一种必不可少责任形态。因此，以民法典为依存背景的缔约上过失与其所依存的民法典就侵权行为法所作规定存在紧密关系。该结论也可从另一个侧面加以证明。在同样继承罗马法、坚持意志理论的法国，在《拿破仑民法典》颁布之后，并没有学者提出缔约上过失理论，耶林的学说在法国虽颇受赞许，但法国法院并未借助判例法积极发展缔约上过失理论。这是因为法国法院通过扩大适用《法国民法典》第1382条关于侵权行为的一般规定，就可以为缔约上过失找到适当的规范基础，对受损的信赖给予赔偿，即使损失不是故意造成的也是如此。[28]
总之，如果说耶林的理论被德国法接受的原因既有克服经典法学理论之缺陷又有因应保护商业交易安全的需要的话，那么以民法典为依托的缔约上过失的发展则与侵权行为法的结构存在体系性关联。[29]
因问题意识的背景和性质明显不同，富勒的信赖理论与耶林的缔约上过失理论在理论形成上表现了不同的思维特性。富勒的信赖理论在阐发上虽呈现了由规范分析到证实分析的结构，但不可否认的是，该理论是对判例法进行分析论证的结果。因此，富勒在一定程度上是在发现和描述法律。这也符合法律现实主义的基本要求。然而，根据一些学者的看法，耶林的推论“专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所达成的意欲”。[30]德国当代比较法学者海茵哈德·齐默尔曼也指出，对于宽泛的像缔约上过失之类的前合同责任而言，罗马法只是提供了尝试性的暗示。[31]事实上，耶林的“法学发现”是流行于19世纪后半叶的概念建构方法的产物，而不是对历史上的罗马法进行公允注释的结果。有学者认为，可能是1794年《普鲁士法典》第284Ⅰ（5）条“如果缔约一方在合同缔结中疏忽所负有的义务，他履行其合同债务时所负有的过错程度也可适用于他”的规定启发了耶林的法学想象。[32]
缔约上过失由“过失”与“缔约”两个关键词构成。在这两个词中，“缔约”显然在于明示责任生成的环境，同时也限定了责任的存在范围；“过失”则在于突出归咎责任的正当性。为保全其理论体系的完整性，耶林不得不超越或拓展人们对过错的一般认识。在耶林看来，如果因要约人的死亡使一个已寄出的承诺无效，那么要约人被认为有过错，因为其已经使用了“不安全”的通信方式，而不是通过口头的“安全”的缔约方式。[33]耶林的“缔约上过失”一开始就遭到了温德夏特的批判。温德夏特不承认“缔约上过失”，在耶林列举的大多数案件中，温德夏特赞同根据诚信的观念向缔约一方强加责任。[34]当缔约上过失借助判例之协力约定俗成之后，一些学者依循过错的责任标准，有意识地对缔约上过失责任进行了必要的分化，将一些不以过错为基础的缔约上责任排除在缔约上过失责任之外。例如，《德国民法典》第122条规定的因撤销错误的意思表示而产生的赔偿责任就没有纳入缔约上过失的范畴，而成了另外一种不以当事人过错为条件的纯粹的信赖责任或表见责任。[35]
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