总之,富勒其实是在两个意义上使用“信赖”概念的:(1)作为债务基础的信赖,此种信赖像意志概念一样提供了一种解释法官在一方违约时授予对方期待损害赔偿的思路;(2)作为一种救济措施的信赖,即信赖利益赔偿。协调两者关系的工具是法官在个案中所秉持的正义标准。具言之,为了鼓励和保护信赖,法官在通常情形下,应授予合同受害人一种期待利益的赔偿,这样既可避免当事人因害怕证明信赖的负担会妨碍或复杂化对允诺的执行从而对应否信赖允诺犹豫不决,又可以防止当事人为了使法定制裁生效故意捏造出一些纯属浪费的信赖。[19]但是,在有些案件特别是在一些合同未能正常履行的案件中,法院可以根据正义之需,判给当事人一种信赖利益的赔偿;甚至在期待利益赔偿存在计算上的困难时,法官也可径直给予当事人一种信赖利益的赔偿。由此不难看出,作为富勒文章名称一部分的“合同损害赔偿”,是指与合同成立、履行等相关的一切损害赔偿,并非仅限于由违约引起的损害赔偿。
(三)富勒的信赖理论与缔约上过失理论
“富勒关于信赖的伟大文章”虽被阿狄亚誉为“当然地是许多现代信赖理论的出发点”,[20]但西方私法学界一般认为,富勒的信赖利益概念可追溯到德国学者耶林的利益理论,尤其是耶林在1861年提出的缔约上过失理论;[21]富勒在半个多世纪后所撰写的文章只不过是拓展了耶林的信赖利益概念。[22]如何理解缔约上过失理论与富勒的信赖理论间的关系就成为一个有趣的学术问题。
内田贵在《契约的再生》中对富勒的信赖理论与缔约上过失理论曾做过简明扼要的比较。他认为:“对德国法学造诣深厚的富勒以肯定的态度引用耶林的研究成果??两者存在的共同点昭然若揭。”[23]这种共同性主要表现在信赖理论和缔约上过失理论在适用范围上均包含着契约和侵权行为的中间领域,但两者的问题意识的性质还是有所不同的。缔约上过失理论经历了一个从对契约无效、不成立情况下的损害予以赔偿到不问契约是否生效、只要有缔约接触即课加当事人一般保护义务的过程。它的核心问题是应否肯定这种缔约上的责任,如承认这种责任,其法律性质如何?与此相对,富勒所提出的问题核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何,即与其说他企图将依传统理论不纳入契约责任的情形纳入其理论中,不如说他是在传统的以期待利益赔偿的契约责任之外承认信赖利益赔偿也是契约责任的一种救济方式。
富勒的信赖理论与缔约上过失理论的“问题意识的性质”为何会有如此差异?内田贵对此未予深究,但此问题其实是理解两者异同的关键。概括地讲,这两种理论虽均致力于探讨与合同相关的信赖保护问题,但这两种理论的构建者所立足的法律背景及思考问题的侧重点却迥然有别。如前所述,富勒的信赖理论是在美国现实主义法学与形式主义法学进行激烈论战的背景下完成的。
富勒理论隐含的命题是,“合同-无合同”的二元化思维是主观虚构的结果,判例法并不存在非此即彼的明显分界,因此,以三种利益重构合同损害赔偿法理论才具实际意义。与富勒“发现”许多授予信赖利益赔偿的案例相似,在耶林“发现”缔约上过失理论之前,[24]缔约上过失问题,自罗马法以来,历经德国普通法直至19世纪,一直是在立法界及学术界上讨论的重大问题。促使耶林超越前人系统提出缔约上过失理论的原因,并非仅源于德国普通法在法技术上的某种缺陷——德国当时的普通法过分注重意志理论,而且还是快速发展的商业赋予法律的新使命——保护交易安全——在很大程度上激发了耶林的法学想象力。耶林提出,合同磋商一旦开始,当事人双方即进入一个能引发权利和义务的准合同关系,由该种关系产生的合理期待以及由此关系产生的权利和义务超出了侵权法的范围,应根据当事人旨在达成的合同来决定;一方违反该缔约上义务时,对合同有效性产生信赖的另一方有权利要求损害赔偿;这是一种合同上的责任,并以过失为基础;赔偿应以消极利益为限。[25]
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