二、在国内积极进行立法尝试
无论是在法学研究还是在立法实践中,外国法的学习与借鉴均是不可缺少的。比较法就是一种利用外国法的法学研究方法,因为它比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的防止和解决社会冲突的模式。不仅如此,今天在许多国家里,每一位追求高质量的立法者都认为从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料,乃是不可缺少的工作手段。事实上,自从第二次世界大战以来,也没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。[11]法律移植是一种利用外国法的法律发展方法。尽管关于法律移植产生了无数的争议,但是古今历史上成功的法律移植并不鲜见,因为人类发展道路的共同性、法律的技术性和工具性以及立法的效益考虑等成为法律移植的深刻的理论基础,[12]通过法律移植而发展法律不失为一种可行而高效的方法。
在知识产权领域,比较法分析在知识产权研究中占有重要的地位,成为我国知识产权研究的基本范式之一。而从历史上看,法律移植也是知识产权法律发展的一种重要方法。在19世纪中叶,法国著作权法为大部分欧洲大陆国家提供了著作权法的模型,而1911年英国版权法则被移植到20世纪的整个大英帝国,甚至直到英国的殖民地和领地日益独立并制定其自己的版权法时,这些版权法也或多或少是基于英国版权法的模型。[13]在知识经济得到飞速发展的今天,以美国为首的发达国家通过双边或多边贸易谈判逼迫发展中国家接受符合发达国家标准的知识产权制度而抬高知识产权保护水平的法律移植是知识产权法律移植的常态,加强知识产权保护常常作为发展中国家享有贸易优惠待遇的条件。因此,TRIPs协议在一定意义上可以说就是以美国为首的发达国家在全球推广其知识产权法律的重要步骤和基本工具。
值得注意的是,历史上和今天的知识产权法律移植几乎全部是不发达或弱势国家移植发达或者强势国家的法律,发达或者强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形极少。尽管如此,强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形也并非全无可能。事实上,发达国家尤其是美国曾将引进发展中国家的知识产权立法作为一种修改其国内立法的迂回策略。比如美国政府就常常通过先将争议性的立法推动到国际论坛,通过国际论坛得到国际协定,反过来再说服国会颁行原先不可能被采用的立法,因为这种做法可以通过他们在国会面前原本不能通过的“谈判后门”而绕过政治程序。[14]同时,对于法律发展而言,法律的先进与落后并无绝对界限,既然2000多年前的罗马法能够继续为今天大陆法系立法所研究和借鉴,经济发展水平相差不过几十年的国家之间的先发展国家移植后发展国家的法律就更不令人奇怪。世界上采用版权模式保护计算机软件的就是作为发展中国家的菲律宾,比作为世界软件最强国的美国的立法早了整整8年。