为什么理论和观念能够为行动造势?理论和观念之所以能为行动造势是因为理论和观念具有特定的功能。用认知术语来说,经济思想发挥着四种基本功能:分配谴责的宣泄功能;提供未来景象的道德功能;提供联合工具或者作为建立联合基础的团结功能;以及强调授权的辩护功能。[6]前述的“海盗行为”和“生物海盗行为”就包含着强烈的谴责意味,知识产权的“权利”观念则为强知识产权保护提供了辩护,上述各种知识产权观念均能为相关群体或阶层的联合提供观念工具和未来景象。
在传统知识保护中,尽管也有许多其他原因,传统知识保护不能被接受很大程度上与传统英美知识产权观念有关。在这种传统英美知识产权观念下,公共领域成为传统知识保护的基本障碍。[7]公共领域是在知识产权日益扩张的背景下人们提出的一种对抗知识产权扩张的理论或工具,“通常用来指不受知识产权保护的材料。”[8]尽管其提出的目的是对抗知识产权扩张,但在哲学基础上公共领域理论却和传统英美知识产权理论完全相同,即功利主义思想。和传统英美知识产权理论一样,该理论认为,由于知识财产的非竞争性特征,只有给予知识(信息)财产予以补贴或者赋予知识(信息)财产的首创者以特殊的独占权才能确保其生产。[9]因此,在这种理论下,知识产权是解决知识生产问题的基本手段,没有知识产权人们便没有创造的积极性,公共领域就会成为无源之水,知识产权是丰富公共领域的技术手段,公共领域才是知识产权的最终目标。因此,在这种观念下,已经处于公共领域的知识因不再有生产问题,保护就是不必要的。传统知识显然具有传统性的特点,与“传统”紧密相关。尽管“传统的”并不意味着古老,且事实上也处于不断的演进之中,然而毕竟大多数传统知识已存在多年,和知识产权所保护的主要是新创造的知识有所不同。因此,在这种观念下,传统知识因已处于公共领域之中而不能受保护,因为对其提供保护起不到激励知识生产从而丰富公共领域的作用。
因此,要扫清传统知识保护的公共领域理论和观念的障碍就必须摆脱英美知识产权观念和理论的羁绊,树立综合性的知识产权观念和理论,论证传统知识保护的合理性。英美知识产权观念和理论在解释知识产权的合理性上固然有其道理,但同样不可否认的是,“知识产权法服务于许多目的,包括作者权利的保护以及文化制品的创造和传播。”因此“即使在狭隘的美国路向下,保护传统知识也不完全与促进科学和实用技术的进步不一致。不管是通过市场还是其它制度,只要财产权有助于开发和传播知识,承认已经被创造出来的东西中的知识产权就是与促进进步相一致的。”[10]因此,只有采用综合性的观念和理论才能更正确地解释知识产权保护的合理性,而这为传统知识的保护提供了余地。