2.投资者错误发送交易指令,由两种原因引起:一是网络券商提供的交易软件没有向投资者提供纠错功能,导致投资者错误发送交易指令;二是虽然网络券商提供的交易软件有纠错功能,但由于投资者的过失而导致交易指令的错误发送。
第一,网络券商提供的交易软件没有纠错功能时,由网络券商向投资者承担损害赔偿责任(立法理由:关于电子错误的法律规则——电子错误法律制度是指若一个信息系统没有向使用者提供检测、避免、纠正意思表示错误的合理方法,使用者在使用此信息系统订立合同时,对在此过程中发生的意思表示错误不承担责任的法律制度。网络券商提供的交易系统没有纠错功能时,错误交易的结果应由网络券商承受);第二,投资者因过失发送交易指令,表明投资者本身存在过错,如果网络券商的工作人员履行了认真审核的义务,投资者应承担因自己的过错造成的损失,但是如果网络券商的工作人员没有认真履行审核义务,则网络券商也存在过错,应依照双方的过错大小承担责任(立法理由:效率规则——依过错大小承担责任使双方都有采取适当预防措施的积极性,从而避免、减少事故的发生,降低社会成本)。
【注释】作者简介:崔聪聪(1978—),男,河北衡水人,广西师范学院法商学院教师,法学硕士,主要研究方向网络法;
巩姗姗(1980—),女,山东惠民人,广西政法管理干部学院教师,法学硕士,主要研究方向民商法。
如黑客盗取投资者的资金后,制度内的损失即落于当事人之间,此损失基于该当事人在此间所扮演的角色及所实施的行为进行分配,而黑客应负最终赔偿责任则属侵权行为法,甚至是
刑法的范畴,与制度内的损失分担是两种性质不同的法律问题。
如由于网络故障,投资人电脑界面已显示委托成功,而券商服务器未接到其委托指令,从而使投资者不能及时增大收益或止损。
如网络传输延迟,投资者的电脑上显示委托未成功,而网络券商服务器已经收到投资者的委托指令,投资者再次发出委托指令,从而发生重复买卖。
券商往往在向投资者揭示风险的同时,也在风险揭示书中规定由投资者承担所揭示的风险。
如交易过程中的线路拥塞,有可能是券商的网络带宽或系统容量有限而造成的,网络券商能够对这些风险进行有效的控制和防范,因此该种风险应由券商承担。
罗万里.论不可抗力的风险分配与公平原则——兼与王利明、崔建远教授商榷.河北法学,2000,(1)。
常凤梅.违约对标的物风险转移的影响.辽宁税务高等专科学校学报,2003,(3)。
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倪传铮,胡志民.论法的效益——不同的视角与辩析.政治与法律,1998,(1)。
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E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.P319-320。
人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。法对人类行为规制的实质是调整人们之间的利益,其最终的目的是确保行为人正当利益。所有的制度和规范都应以协调和平衡当事人之间的利益关系为目标。
江平.民法学.北京:中国政法大学出版社,2000.p56。
如有学者认为公平原则只是权利分配的公平,而非结果分配的公平。(符启林主编:《中国证券交易法律制度研究》,法律出版社2000年版,第23页)亦有学者认为,在市场经济条件下,结果公平是难以达到的,证券市场上的公平主要指的是机会公平。(杨峰、刘兴桂主编:《
证券法》,中山大学出版社2003年版,第14页)
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王秀杰.交易风险研究.中国社会科学院研究生院1998年博士学位论文.p18。
伪造票据付款的损失由金融机构承担的另一个理由是:金融机构较之于客户,显然能够将损失分散给广大客户以降低损失。因为金融机构可以统计预测损失的规模和发生率,能够将损失以直接或间接收费方式分散给客户,并且金融机构透过保险机制移转风险的谈判能力和效率,也远高于客户(王文宇著:《新金融法》,中国政法大学出版社2003年版,第122—123页)。
网络证券交易软件一般由网络券商提供。对投资者来说,网络券商虽不是交易软件的销售者,但其法律地位等同于销售者。因此由于交易软件的瑕疵而导致投资者的损失首先由网络券商向投资者赔偿,网络券商赔偿后再向销售者或制造者追偿。
张新宝.互联网上的侵权问题研究.北京:中国人民大学出版社,2003.P45—47。
随着网络技术的发展,在今后几年,宽带网会获得突破性发展,速度问题将会得到解决。特别是基于有线电视的CableModem技术、基于普通电话线路的ADSL技术、基于卫星通信的DirecPC技术等典型宽带技术的发展,电信将能提供逼近于零时延、零接入、零故障的服务(贺金凌《:我国网上证券交易的发展现状、问题与若干建议》,资料来源:http://stock.163.com/editor/020403/020403-87142.html,2004-12-10)。
如1997年10月12日前后,美国网络券商E-Trade交易系统因无法负担巨大的交易量而发生故障,许多客户在交易时收到了无法连接的信息,一位客户经仲裁获得赔偿;2001年纽约证券交易所对网络券商TDWaterhouse处以225000美元的罚金,原因是TDWaterhouse在1998年11月-2000年4月间的33个交易日中,发生了2分钟到1小时51分钟不等的无法执行交易的情况,在这期间,该公司没有向客户建议登录其他系统,也没有适当的维持电话委托系统,当客户利用电话系统下单时,往往要等待很久,有时长达1小时,面对客户的投诉,该公司并未改善交易系统,在这期间反而增加了60万客户,并继续为其他客户增加网络下单的功能。因此,纽约证券交易所的听证审查小组认为,TDWaterhouse欠缺适当的网络下单的监管程序,而对其加以惩处。
李为.股票在线经纪:迅速开拓网络空间——美国证监会研究报告.北京:中国经济出版社,2000.P79—84。