二、重构我国网络证券交易技术风险承担规则
（一）重构风险承担规则所应遵循的原则和理念
1.原则——公平原则
网络证券交易技术风险承担规则是网络证券交易风险承担价值的具体体现，并应遵循一定的原则。公平是法的最高原则，是任何法律制度都应遵循的准则，网络证券交易风险承担制度也不例外，当事人自由约定、法律强制规定的风险承担，都应遵循公平原则。
公平作为一种社会观念，是与社会通行的正义观念、道德准则相联系、以利益均衡为内核的价值判断标准，有公正、平衡之意。公平的实质是法律关系主体之间的利益平衡状态。[12]公平包含两层含义：第一，主观上要求人对利益或损害的分配持公平的态度，于利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取过少，而与人过多，民事活动中行为人机会均等、互利互惠，不能利用优势地位以强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺，取得不公平利益；[13]第二，实现结果上的公平。但也有学者认为公平不应包括结果公平。[14]事实上，结果公平并非结果的同一，法律不追求也无法实现结果的同一。主体地位平等、机会均等、权利义务的合理分配只是公平的前提和实现方式，我们追求的最终目标是结果公平，即每个人获得了其应该得到的东西。正如罗尔斯所言：公平依赖于正义的制度，正义的制度可以达到公平的结果。[15]此外，公平还需要当事人自觉遵守已制定的规则，若规则被违反，则要有外力强制当事人遵守该规则。简言之，以社会正义的制度设计为基础，通过法律的合理性适用，最终达到结果上的公平。
公平的技术风险承担制度，既不让网络券商、网络服务商的责任过重致使其业务无法开展，又不让投资者的责任过重致使其不敢进行网上交易，既能用最低的成本防范、降低风险，还能提高当事人的注意以防范、降低风险，既能让当事人于事前避免损失，还能使当事人在遭受损失时获得赔偿，是能有效保护投资者利益的制度。公平的技术风险承担制度对投资者的保护，并非保证投资者从证券交易中获得利润，也不保证投资者所购证券能保有原价值而不受损失，而是确保投资者有公平、公正从事证券交易的机会，排除妨害投资者自由判断和进行证券交易的不当行为。[16]网络证券交易的技术风险承担，就是要防止网络券商、网络服务商将风险转嫁给投资者，同时在网络券商、网络服务商与投资者的利益发生冲突时，将投资者的利益放在优先考虑的地位。
2.理念——鼓励和促进技术创新
法律制度对技术创新有至关重要的作用。[17]技术变革的历史表明，法律制度是导致技术变革的重要原因和激励因素。通观历史，我们看到：新技术不断被开发出来，但步伐缓慢，时有间断，主要原因在于对发展新技术的激励仅仅是偶然的，创新可以被别人无代价的模仿，而发明创造者得不到任何报酬；直到现代，不能在创新方面建立一个系统的产权仍是技术变化迟缓的主要根源。[18]工业革命首先发生在西欧而不是中国，证明了法律制度对技术创新有着至关重要的作用。14世纪中叶，居于世界头号强国的中华帝国无论在科技水平、教育还是资本积累等方面都达到西欧工业革命前夕的程度，[19]而中国没有发生工业革命，原因在于中国缺乏一个企业家阶层，企业家阶层没有出现的原因是中国不存在催生企业家阶层的产权制度。由此可见，正是制度的变化促进了技术的创新，引起了产业革命，促进了经济的发展。[20]
