2、侵害案外人利益的情形:A公司欠下巨额债务且严重资不抵债,各债权人通过诉讼由法院处理其所有财产用于还债。A公司可以与其有某种关联的B公司以日期提前的方式签订协议,协议表明A公司欠B公司巨额债务,B公司据此起诉至法院。A、B在诉讼过程中非常自愿的达成调解协议,然后直接参与分配。A同样可以更加便利的利用民事诉讼法中关于管辖的规定,在主持财产分配的法院以外的法院调解结案再委托执行。甚至可以和CDEF达成更多的调解书参与分配。
此外,在去除或弱化调解过程中“事实清楚,分清是非”原则的情况下,诉讼调解可能会成为共有人串通第三人损害其他共有人利益、虚构家庭、夫妻共同债务损害其他债权人利益、合伙企业的管理人员虚构债务损害其他合伙人的利益、部分股东虚构债务损害公司和其他股东的利益的手段。法律规定的一些优先受偿权比如工人工资、建筑工程款、担保物权中的留置权、质权等也可能被虚构利用。在此不一一赘述。
3、违反法律、行政法规禁止性规定的情形。比如使非法建筑合法化:A在某城修建的厂房、别墅为非法建筑,A与其关联人员B串通后由B诉至法院,在诉讼过程中AB达成调解协议,在调解书中确认以该违章建筑抵偿给B。这就使违章建筑以法院法律文书的方式披上了合法的外衣。
此外,在去除或弱化调解过程中“事实清楚,分清是非”原则的情况下,一些当事人可以在不动产的转让过程中以诉讼调解后法院强制执行的方式规避税款。调解也可以被上市公司的经营管理人员虚构事实转移上市公司的财产。如果更深入一点的思考,在“事实清楚,分清是非”原则缺失的情况下,调解甚至可以被洗钱犯罪利用。
以上设计案例并非空穴来风的虚拟,一旦在调解过程中删除或弱化了查明事实、分清是非原则,就会从制度上为恶意串通调解提供了生存土壤。而在目前失信欺诈的成本还相对低廉情况下,恶意串通调解有其存在的足够动机。串通恶意调解案件共同的特点是其从起诉到形成调解书的过程有相当的隐蔽性,很多问题可能需要到强制执行阶段才被发现。在执行阶段发现问题后既便进行救济或处罚,造成损害已是在所难免。而且生效调解书的撤销需要经过再审程序,从现有的规定来看启动再审的限于案件当事人或法院依职权。如果发生了调解侵害第三人利益的情况,第三人启动再审程序将会有一定的难度。既便启动成功,再审也会给第三人造成诉累,法院也需要动用相当的人力物力。通过再审程序来解决这样的问题,往往又会与主持调解法官的奖惩和办案能力等联系起来,这就更需要主持调解的法官防患未然。除了需要法官扎实的法学功底和丰富的知识阅历之外,在制度上确保避免恶意串通调解最有效的办法就是在调解过程中坚持查明事实、分清是非的原则。