走出犯罪之间的非此即彼思维模式
胡月军
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张明楷教授在《中国法学》2008年第4期发表了《犯罪之间的界限与竞合》一文，该文章的核心观点是：仅仅在两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限，刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断，并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。
张明楷教授在综合国内外学者的归纳之后指出，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系主要存在6种情形：（1）排他关系。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然，盗窃与侵占的关系便是如此。（2）同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件。这种情况一般不可能存在于同一刑法体系里，但可能存在于国际刑法中。（3）中立关系。即肯定行为成立甲罪时，即可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。（4）交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。比如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。（5）特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。比如，合同诈骗罪与诈骗罪。（6）补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。比如，我国刑法中的各种走私犯罪。
张明楷教授指出，仅在排他关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别或界限，因为在排他关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为究竟成立何罪。
