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转型期法的适用失范行为新探

  

  总的来说,我国转型期“法的适用失范行为”是当前转型法律学研究中应当予以高度关注的一个理论和实践问题。本文对这一问题的探讨是较为初浅的,还有很多具体问题,如“行政执法失范行为”和“司法失范行为”等,还有必要从各部门法的角度进一步进行深入的研究。


【注释】作者简介:张辉(1972—),男,湖南长沙人,中南大学博士研究生,研究方向:经济法学。

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失范行为社会学,是上世纪20年代以来日渐兴起的一门新兴边缘学科,该学科研究的范围主要是偏离社会规范的活动与行为,不包括思想意识方面的失范。
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国家机关或其授权组织在法的适用活动中不可避免地要运用“法的适用自由裁量权”,“法的适用自由裁量权”在内容和本质上是一种伦理性裁量权。由于在法治国家中,国家机关或其授权组织的“法的适用自由裁量权”也是受到法律(特别是程序性法律)规范的,因此,国家机关或其授权组织在法律(特别是程序性法律)规范下所进行的“法的适用自由裁量行为”,本质上属于一种“有法律的规范并且没有失去法律控制”的法的适用行为,其与我国转型期存在的“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”是有着本质的区别的,二者不能等同。
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从严格的法治主义立场而言,国家机关或其授权组织“法外无权”,其法的适用行为应当遵循“职权法定原则”,因此,国家机关或其授权组织根据所谓“职权推定原则”所进行的任何“法的适用行为”不具有法治意义上“合法性”。
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