对犯罪故意认识内容的社会危害性之理性思辨-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、社会危害性认识的程度与违法性认识
　　（一）社会危害性认识与违法性认识的关系
　　如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，[8]笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。[9]所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。[10]也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。[11]
　　在前提都未统一的情况下相互辩驳，往往容易导致思维和逻辑的混乱。笔者认为学者对违法性作出上述的区分以期能说明某些关于违法性与社会危害性认识的纷争其实并不存在矛盾的初衷无疑是可取的，但事实上在他们看来实质违法性认识其实就是社会危害性的认识，那么，在社会危害性的认识之外再去划分一个所谓以社会危害性认识为内容的实质违法性认识本身是否科学就值得商榷了，因为我们知道研究的实质是要切合实际，要言不烦，不必有意去创设一些不必要存在的概念和术语去无形中增加研究的成本和难度，事实上争论聚焦的违法性认识应当是指对法律的认识，否则如果是对如上所述的实质违法性的探讨，而社会危害性又是实质违法性的实质内容，则根本就没有争论的必要了。
　　（二）违法性认识不应成为犯罪故意的必要内容
　　关于违法性认识与故意的关系问题，大致有以下几种主张：
　　一是违法性认识必要说，持这一观点的学者从社会危害性认识的不确定性与易混淆性出发，认为一方面社会危害性的判断缺乏明确的规范性标准，另一方面即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求也会使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给故意的认定带来混乱。据此提出了以违法性认识代替犯罪故意中的社会危害性认识的主张，并认为符合了罪刑法定主义的精神。