1、形式转化
形式转化即并不发生犯罪构成要件的转化,仅是由于在实施基础犯罪的过程中,发生了基础犯罪不能包容的犯罪结果或犯罪行为,为了体现罪刑相适应原则,法律将其规定为新罪。这一类犯罪在
刑法中的规定如:非法拘禁他人,使用暴力致人伤残、死亡的;司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证言,致人伤残、死亡的;监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,致人伤残、死亡的;聚众斗殴,致人重伤、死亡的;依照故意杀人罪、故意伤害罪规定定罪处罚。有组织他人卖血、强迫他人卖血行为,对他人造成伤害的,以故意伤害罪定罪处罚。以及《
刑法》第
269条规定的典型转化犯“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第
263条的规定定罪处罚”。此类犯罪往往行为人并无实施转化犯罪的主观故意,因而事实上并不能充足转化之罪的构成要件。
2、实质转化
实质转化即在基础犯罪实施完成后,又实施了新的犯罪行为,该新的犯罪行为与基础犯罪行为不具有
刑法上的吸收或牵连关系,因而法律将其规定为转化犯罪。此类犯罪在
刑法中的规定包括:收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女儿童罪定罪处罚;邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,依照本盗窃罪定罪从重处罚等。在该类转化犯罪中,行为人主观上具有转化后犯罪的主观故意,行为人实施的新的犯罪行为充足或基本充足了转化后的犯罪的构成要件,因而称之为实质转化。
在雇主雇佣他人实施基础犯罪而由于被雇佣者的行为或者行为造成的结果构成
刑法规定的转化犯罪的场合,雇佣犯罪各责任人对转化后的犯罪是否及如何承担刑事责任,是雇佣犯罪理论与实践探讨的又一个特殊问题。
(二)形式转化与雇佣犯罪的责任承担
在雇佣犯罪中,被雇佣者的实行行为发生了形式转化的情况下,被雇佣者自身构成转化后的新罪当无疑问,但雇主以及转雇佣者是否应对转化后的犯罪承担责任,抑或是仅对授意的基础犯罪负责,这离不开对形式转化下基础犯罪与转化之罪的主观方面的探讨。由于形式转化不是两个具有独立犯罪构成的犯罪之间的转化,仅仅是在实施基础犯罪过程中,被雇佣者的行为发生了基础犯罪所不能包容的新的行为或严重结果,从客观方面分析,部分形式转化犯可能由于行为人新的实行行为而使转化后的犯罪客观方面构成特征得到体现,例如《
刑法》第
269条规定的转化犯行为人确实有暴力等行为,取得财物而使用暴力,似乎符合抢劫罪的客观要件,但却并未产生犯罪故意的转化,即行为人实际并不具有抢劫的犯罪故意而仅具有盗窃、诈骗、抢夺的故意,因此学界常用“准抢劫”或者“事后抢劫”来概括这种现象,由于犯罪构成是主观方面与客观方面的统一,因而形式转化中行为人事实上并不符合转化后犯罪的构成要件,当然也存在例外情况,如非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的,行为人在实施行为过程中完全可能产生杀人的故意和伤害的故意,从非法拘禁罪向故意杀人或者故意伤害罪的转化中,犯罪故意也相应发生转化。此种情况则应作为实质转化看待。而在典型抢劫以及诸如刑讯逼供、暴力取证向故意伤害、故意杀人转化的犯罪中,行为人往往不具有转化后犯罪的主观故意。
既然形式转化并没有发生构成要件的转化,法律将其以转化犯规范的立场何在?在很多学者看来,法律有关这类转化犯的规定甚至可以说是明显违反主客观相一致原则。从实际立法看来。法律对转化犯的规定并更多的是从减少死刑条款,简化条款设置,简洁立法语言等方面考虑作出的选择,而并未过多考虑刑事责任理论的完整性。所以在现有的有关形式转化的立法规定中,确实存在与主客观相一致原则不符的情况。转化犯作为法定的犯罪类型,在法律规定没有进一步系统和完善之前,我们也只能按照法律规定去分析和认定。既然形式转化并不完全符合
刑法构成要件机理,那么在分析作为基础行为共犯的雇主及转雇佣者是否构成转化犯罪的共犯及对其承担责任时,也不能囿于共同犯罪构成的一般原理――共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。既然被雇佣者自身对转化犯罪承担责任的根据并非犯罪构成要件的符合性,那么当然也不能要求雇主及转雇佣者完全符合转化犯罪的构成要件方能认为其应承担责任。