对于加重结果与基本结果的关系问题,也有我国学者提出相对独立的见解,认为加重结果一方面不是基本犯罪构成要件的结果,另一方面,又不是可以与基本犯罪构成相分离的结果,它基于基本犯罪构成,而在基本犯罪构成以外发生。相对基本的犯罪构成,加重结果具有客观的因果性和依附性,即没有基本犯,加重结果没有存在的余地。加重结果不仅基于基本犯,而且在性质上不同于基本犯构成要件的结果,在危害程度上,重于基本犯构成要件的结果。因此,加重结果与基本犯构成要件的结果可以明确加以区分。[9]笔者认为,该种观点有其独到的见解,首先加重构成以基本犯存在为前提是不可否认的,其次应当看到加重构成本身虽然在主客观方面发生了超出了基本构成的变化,但并没有使罪质发生改变,而仅仅是社会危害性程度的增加,换言之,加重构成是在基本犯构成的基础上,发生了超出基本构成的因素的加重因素,但是该加重因素本身附着的行为人的的主观方面可能不同于基本犯罪,比如基本犯罪是故意,加重结果可以而且往往是过失,但加重结果并不意味着独立的过失犯罪,因为他的存在毕竟离不开基本犯罪。在雇佣犯罪中,对于有着基本犯罪共同故意的雇主与被雇佣者来说,其对基本犯罪承担共犯责任之外,对加重结果是否构成共犯,还须从雇主与被雇佣者双方对加重结果的主观方面考量,一般而言,除少数对加重结果心理态度可以是故意的结果加重犯之外,雇主与被雇佣者构成结果加重犯的共犯基本是不可能的。
我们认为,雇主不能与被雇佣者构成结果加重犯的共同犯罪并不表示雇主对加重结果绝对不承担刑事责任。危险形态论在认识基本犯罪与加重结果的内在关系这一点上是有相当意义的,加重结果正是基于基本犯罪本身所包含的重大结果发生的高度危险性,在该重大结果基于基本犯罪而发生时,由法律规定给予其较重的处罚。既然法律认为基本犯罪本身蕴含着加重结果发生的高度危险性,那么通常可以认为,雇主对所授意之基本犯罪可能发生加重结果一般也是应当有所预见的。但是,应当有所预见不等同于已经有所预见,应当是对雇主预见的一种期待,是雇主预见责任和预见能力的统一,因此,在雇主没有预见但却可能预见的场合,也不能因此排除雇主的刑事责任。当然由于现实客观情况的复杂性,加重结果由不可抗力或偶然因素而造成的情况不能完全排除,的确存在雇主对作为实行犯的被雇佣者引起加重结果的发生根本是不能预见到的情况。对此若要其承担责任,显然有失公允,故我们既不赞成雇主对加重结果没有预见的一概不负刑事责任的观点,也不完全肯定雇主对加重结果一概承担刑事责任的立场,在笔者看来,这无疑是客观归罪主义的幽灵在
刑法上留下的阴影。正确的做法应当是结合雇佣犯罪案件的实际情况,分析认定雇主对加重结果有无预见,具体可以结合雇主的授意的内容,对犯罪手段有无限制等综合分析认定。
三、雇佣犯罪与转化犯
(一)雇佣犯罪中的转化犯
雇佣犯罪中的转化犯问题,是在雇佣犯罪中,当被雇佣者的实行行为发生了犯罪转化的场合,各责任人的责任承担问题。研究这一问题,首先要明确转化犯的范围,及转化犯基础之罪与转化之罪之间的主客观联系。关于转化犯的概念及范围界定,
刑法界有不同的观点,如转化犯是由法律特别规定某一犯罪在一定条件下转为另一种更为严重的犯罪,并应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态;转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中,由于行为者主客观表现的变化,而使整个行为的性质转化为犯罪或者更严重的犯罪,从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态;转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪行为时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形等等十多种定义,基本上每个学者在讨论转化犯时都会有自己独立的对转化犯概念的见解,因而也会划定不同的转化犯范围。笔者认为,转化犯是法律规定的一种犯罪形态,按照罪刑法定主义,其基础行为只能而且应当是故意犯罪,如《
刑法》第
269条规定的转化犯罪,明确规定是以“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”为前提条件,其他的转化犯罪,事实上也是在基本犯罪成就的前提下转化。如若基础犯罪为违法行为,则无必要规定转化犯,直接认为构成重罪即可。转化罪是法律明文规定的一种犯罪形式,在目前世界各国有关转化犯罪的立法中尚未见到过失犯罪可以转化的相关立法例,因此学界一般通说均认为只有故意犯罪方可依
刑法规定转化。转化犯的范围按照
刑法的规定看来一般包括以下两类,这也是本节探讨雇佣犯罪中转化犯的责任承担所依据的范围。