(三)加重结果与雇主的责任承担
1、雇主与被雇佣者是否结果加重犯共犯问题
在日本的判例中,承认所有形态的结果加重犯的共犯,这种观点认为二人以上的行为人共同故意实施基本犯罪,不管这些共犯人在共同犯罪中的分工如何,只要其中的人的行为引起了重的结果,全体共犯人均成立结果加重犯的共犯。例如在伤害罪中,“由于认识到对人的身体的不法伤害,并按照这个意思进行活动,产生了被害人死亡的后果,应当构成伤害致死罪……”[7]照此,如果雇佣他人实施身体伤害,其伤害的结果是致被害人死亡,对于雇主而言,也应承担伤害致死的刑事责任,按照日本判例法,雇主与被雇佣者完全可以成立结果加重犯的共犯。这种立场具有客观归责的倾向,一直受到学者的批评。有学者称之为“正当化的不应有的野蛮”,“法律不名誉的典范”。
笔者认为,要确定雇主与被雇佣者是否构成结果加重犯共犯,离不开我国刑法中共同犯罪的概念和构成。根据我国刑法规定,共同犯罪是二人以上的共同故意犯罪,主体上看,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人;客观上,各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为;主观要件上则必须具有共同的犯罪故意,主张加重结果之共犯的观点一个重要的依据就是共同犯罪“部分实行全部责任”的责任原则,但应当指出的是,该全部责任的承担离不开基于共同故意实施的行为及引起的结果,否则,不能成立共同犯罪,当然不能采取“部分实行全部责任”的原则,该主张在这一点上无疑显得本末倒置了。
因此,理论上只有当行为人对加重结果持故意的结果加重犯类型才可能成立雇主与被雇佣者的共同犯罪,对加重结果只能是过失的结果加重犯类型,如故意伤害致人死亡这一类的结果加重犯,雇主与被雇佣者在被害人死亡这一结果上不可能形成共同的意思联络,就结果加重犯整体而言是不可能成立共同犯罪的。当然,即使对加重结果包括故意的结果加重犯类型,也并非在任何情况下总能成立共同犯罪。只有在雇主与被雇佣者对加重结果的发生具有共同故意的情况下,才能成立结果加重犯的共同犯罪,在一方系过失的场合,或者在同时犯的情况下,仍不能认为成立结果加重犯的共同犯罪。
当然,我们否定上述情况雇主成立结果加重犯的共同犯罪,并不意味着就承认上述情况下雇主对加重结果免责,对此,将在下文探讨。
2、雇主是否须对加重结果承担刑事责任
在雇佣犯罪中,对于被雇佣者造成的加重结果,在被雇佣者有故意或过失的情况下,被雇佣者对加重结果承担刑事责任,没有什么争议,而如前文所述,雇主与被雇佣者在多数情况下不能构成结果加重犯的共犯,那么雇主对被雇佣者造成的加重结果是否就无须承担刑事责任?这一点在理论上争议也较大。例如雇主授意被雇佣者实施伤害行为,而被雇佣者却失手将被害人打死。在这种情况下,被雇佣者以故意伤害致死论处,没有什么争议,但对雇主是以一般故意伤害罪还是以故意伤害致人死亡认定,则存在较大争议。一种意见认为,雇主应对被雇佣者实施的基本犯罪行为负责任,而对其造成的加重结果不负责任;另一种意见则认为,如果雇主对加重结果有所预见的应负刑事责任。
笔者认为,判定雇主是否被雇佣者实行行为造成的加重结果承担刑事责任,离不开对结果加重犯本质的探讨。对关于结果加重犯的本质主要也就是基本犯罪与加重结果的关系的看法,理论界存在单一形态论、复合形态论、危险形态论三种主张。单一形态论将加重结果作为客观的处罚条件而不是行为人故意或过失的内容,被认为是结果责任在
刑法中的体现因而已为大部分学者弃用。复合形态论认为结果加重犯本质上是两个犯罪行为形成的一种形态,即基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯,从罪质论上说,基本犯罪虽然是成立结果加重犯的前提和基础,但是,它与基本犯罪的结果加重犯却属于不同的罪质。既然罪质不同,即成立结果加重犯以后,已经改变了基本犯罪的罪质,成为新的罪质,则基本犯罪与基本犯罪的结果加重犯的构成要件自然就不相同。此说在要求行为人对于加重结果有罪过之一点上有其限制无限扩大结果加重犯范围的积极意义,但在罪数问题上又易陷入困境。也因此应运而生了危险形态论,此说将结果加重犯作为基本犯中包含着重的结果发生的固有类型的危险性的特殊犯罪类型来把握。但是该说是以结果责任为根据的。正如日本学者川畸一夫教授所说:“这样的危险性说的思想,乍一见,就是从结果责任主义的运用来理解结果加重犯的本质的。实际上,它具有隐藏结果加重犯结果责任性格之虞。根本就没有尊重责任主义原则。”[8]