一般来说,只要实行犯的行为属于约定的犯罪,只要犯罪结果在约定的故意范围的最低限(如轻伤)与最高限(如死亡)之间,就仍属于共同犯罪行为。至于对象的多寡、结果的轻重,则均不影响共同犯罪行为的认定。[6]但如此并不是说要无限扩大雇佣犯罪中对雇主处罚的范围,对一切雇佣伤害致人死亡案件都把雇主往概括故意上靠,甚至从各种环境因素甚至被雇佣者的个人因素角度为对雇主入故意杀人罪找理由支撑。这样虽然有利于从严打击雇佣犯罪案件的刑事政策需要,从某种意义上说有利于社会的稳定,但却违反了主客观相统一和责任自负等古老相传的刑事法传统和根基,从长远来看对
刑法的权威无疑是一种亵渎。
二、雇佣犯罪与结果加重犯
雇佣犯罪中的结果加重犯,是指被雇佣者在实施雇主授意的犯罪过程中,故意或过失的引起了加重结果的发生。在我国刑法理论中,一般而言,在典型的结果加重犯中,加重结果只能基于过失产生,故意而致加重结果的结果加重犯,一般只发生在基本罪之犯罪构成能够包容重结果的情形。在发生了加重结果的场合,雇佣犯罪中各责任人包括被雇佣者、转雇佣者、雇主的责任如何认定,就是下文我们将要探讨的问题。
(一)加重结果与被雇佣者的责任承担
加重结果是结果加重犯的必需条件,如果法律规定的加重结果实际并没有发生,则不能成立结果加重犯。所谓加重结果,是指
刑法以专门条款规定的,行为人在实施某种基本犯罪构成的实行行为时,发生了基本犯罪构成以外的重结果。在雇佣犯罪中,由于被雇佣者的直接实行行为产生了加重结果,要使被雇佣者对加重结果承担责任首先其对加重结果必须在主观上有罪过。在实施基本犯罪时,对因不能预见的原因而发生的严重结果或者因为不可抗力的原因而发生的严重结果,被雇佣者没有罪过的,不对加重结果承担责任。考量被雇佣者对加重结果的责任承担关键是要确定结果加重犯对加重结果的罪过形式,对此,主要存在两个问题。一是对重结果的发生,主观罪过是否可以是故意的;二是对重结果承担刑事责任,是否要求最低限度的罪过是过失。从我国目前立法的实际情况来看,加重结果的罪过形式,根据立法的具体规定,在一些犯罪中只限于过失,而在另一些条文中,可以是过失,但并不排除也可以是由故意构成。例如故意伤害致死,行为人对被害人的死亡结果只能是过失,如果是故意,就构成故意杀人罪;而犯抢劫罪“致人重伤、死亡”,重结果的罪过形式既可以是故意,也可以是过失。关于加重结果的罪过形式是否要求至少是过失的问题,学者主要从预见责任、预见能力和是否有预见三个方面进行分析,认为能预见是预见能力,应预见是预见责任与预见能力,而有预见则是预见责任、预见能力和已经认识到。这是因为,能预见包括预见责任和预见能力两方面的内容,其中预见责任是前提,预见能力是第二位的。对于结果加重犯而言,行为人对加重结果的发生能够预见,从预见要素两方面的内容看,能预见实际上等同于应预见。而考察主观上手否具有过失,重点仍然在于考察行为人能否预见,由于行为人实施的基本犯罪行为本身包含着造成严重危害结果的危险性,因此,行为人负有应当预见的注意义务,至于能否预见仍然应根据当时的客观情况、行为人本人的主观条件及注意能力判断。如果行为人对于加重结果的发生根本不可能预见的,则该结果对行为人来说属于意外事件,就只能对基本犯罪事实负责而对加重结果不负责。当然,这里要求能够预见的能力,只是要求有概括预见的能力。从各国立法及理论看来,过失是行为人对加重结果应负责任的底线。雇佣犯罪也不例外,被雇佣者在实施雇佣犯罪行为时,由于过失或在部分犯罪中故意造成了加重结果,其本身应当对该加重结果承担责任是没有疑问的。
(二)加重结果与转雇佣者的责任承担
如同前文所述的转雇佣者在雇佣犯罪中的地位和作用,转雇佣者作为在存在多重雇佣关系的雇佣犯罪中,在共同犯罪中居于一个特殊的犯罪地位,他既不同于雇主为自己从犯罪中谋取利益,或是从犯罪所得的直接收益中分成,也不完全同于被雇佣者直接实施犯罪。因此,在被雇佣者实施的犯罪成立产生加重结果的情况下,转雇佣者是否应当对该加重结果承担责任也是在雇佣犯罪的责任承担中一个特殊问题。
结合上文所述共同犯罪的成立之主观要件及结果加重犯之本质属性,笔者认为,对于职业的转雇佣者来说,他们并不直接参与任何与直接实施犯罪有关的活动,但也不能因此就认为其对于被雇佣者造成的加重结果绝对不承担刑事责任,职业的转雇佣者一般对直接实施犯罪行为的被雇佣者有着一定的认识,对他们的犯罪人格有相当的了解,因此判断他们在对加重结果有无预见及预见可能性上应当较雇主更为直接,也应相对做较为严格的把握,对于绝大部分以过失为加重结果罪过形式的结果加重犯来说,职业的转雇佣者与雇主一样,皆不能认为其与被雇佣者构成共同犯罪,但只要判定其应当预见到被雇佣者的行为会发生加重结果,就应对加重结果承担责任,职业的转雇佣者雇佣的往往是一些犯罪团伙,或以犯罪为业的惯犯,对他们可能实施的危险行为一般都应当有所预见,如雇佣杀手实施伤害行为,就应当认为职业转雇佣者对被雇佣者可能产生的加重结果有所预见或应当有所预见,一旦加重结果发生,这类转雇佣者就应当对加重结果承担责任,与之不同的是,笔者认为,雇主向转雇佣者授意实施犯罪,不排除雇主事实上确实不知道转雇佣者所另行雇佣的人的情况,因此,对雇主对于加重结果责任承担的认定,较之转雇佣者应体现出区别。对于一般的转雇佣者而言,认定其对加重结果应否承担刑事责任也要分两种情况,如果他们直接参与了组织、策划乃至实行行为,对于基本犯罪行为造成的加重结果一般应当承当结果加重犯的刑事责任,但也并不能认为其与被雇佣者构成共同犯罪。如在假手他人之后就不再过问,则应当结合实际情况判断他们对加重结果的发生是否具有主观上的预见可能性,如有,就应当认为其存在过失,而对加重结果承担责任。