法治理想主义与法治现实主义——读《法治进程中的“民间治理”》有感
蒋立山
【全文】
在中国的法治化进程中，法治理想主义一直是法学界的主流。这不仅体现在法治化进程初期法学家对中国法治蓝图的描绘中，也突出表现在当中国进入法治化进程的中期阶段，法学家如何面对法治秩序生长的复杂性难题？如何为法治秩序的良性生长问题提供具有操作性价值的理论解决方案？然而，正是在法治秩序生长等复杂性难题上，法治理想主义路线的局限得到了充分显露。由此，也引发出对与之相反的另一种研究思路——法治现实主义问题的某种期待。本文欲借助马长山《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》一书（以下简称《民间治理》），讨论法治理想主义的局限问题，并通过比较法治理想主义与法治现实主义在“民间治理”（公民社会与非政府组织）问题上的各自观点，对两者的各自优长与局限做一简要分析。在法治理想主义路线中，一种理想性的制度立场或法律理念是其核心所在。在此种理想性立场与现实之间的距离面前，法学家们可以从容地批判现实，设计未来。《民间治理》一书所阐述的理想性理念是关于民间社会组织的法治意义。《民间治理》一书对民间组织法治意义的揭示基本立足于以“善治”为核心理念的国家与社会良性合作的新型关系，这与西方传统上的国家与社会二元对立的自由主义国家观形成了某种区别。以此为基础，《民间治理》一书在第二章中分别从四个方面阐述了民间社会组织的法治意义：一是形成良性互动的新型权力制约与权利保障机制，二是民间社会组织代表的多元利益与权利之间的平衡增进了“自生自发”秩序（哈耶克语），三是促进了全球化的法治范式转换（从自由主义的法治范式到福利国家的法治范式，再到主要以克服形式理性为主要内容的“反思理性”的法治范式），四是推进了全球治理和法治秩序。[2] 应该看到，在传统的自由主义法治范式与以弘扬“第三部门”作用和宣传“善治”理念的互动合作主义的法治范式[3]之间，既有共同点，也有差异点。其共同点在于，两者均希望借助非政府组织的力量促进社会“自发秩序”的生长。其差异点在于，传统自由主义的法治范式带有浓厚的个人主义倾向，突出强调国家与社会之间的对立；而以“善治”为理念的国家与社会互动合作主义的法治范式，更强调在国家与社会的合作和多元参与中促进社会治理。基于一种与传统自由主义法治范式相区别的立场，作者描绘了这样一幅法治秩序的生长图景。在国家与社会的合作互动中，多元化的民间组织通过协商、谈判参与立法实践，形成被共同认可的、并对国家法律有支撑和补充作用的“民间法”。在具体行为的调整中，法律不谋求独断的解决方案，而是通过确定裁决机构和前提性的程序，把具体权益的设定与平衡交予参与协商、谈判的当事人。正是在此种新型的法治实践中，法治秩序也得以源源不断地生成和复制。然而，设计如此一幅民间治理的理想图景意义何在？显然，单纯从正面强调民间社会组织的法治意义，仍会让人感觉缺乏针对性。在《民间治理》一书的开始，作者就对民间组织问题的时代背景有了一个清晰的交待： “反观二十多年来的中国法治进程，……我们也必须清楚地看到，“法治国家”在很大意义上还仍限于政策目标层面，而没能具正地化为社会现实。比如，立法不断增多但很多却难以真正发挥作用，权力滥用腐化和“权力扩张法律化”现象突出，权利保障和救济机制还很欠缺，司法公正和法治信仰还远未形成等。……我一直坚持认为，其中十分重要的因素就是未能形成多元社会权利以国家权力的分享与制衡。”[4] 正是面对当下中国法治秩序生长的难题，描绘和设计一幅民间治理的法治图景，并在不同视角下强调与烘托民间社会组织的法治意义，才显出其必要性。类似主题在《民间治理》全书的不同章节中从不同视角出发得到了烘托与强调。在该书第二章第三节中的“转型期的社会稳定与民间社会组织”的题目下，民间社会组织的作用又表现在以社会自治、自我对话协调实现社会秩序；以柔性的、灵活的、自我规制体系补充国家的“正式制度”；防止出现“一统即死、一放即乱”的传统恶性循环；培养公民的自主自律精神。在该书第三章第一节“民间社会组织兴起对转型中国的特殊意义”的题目下，人们又看到了民间组织在法治秩序生长方面的如下意义：一是民间社会组织促进国家和社会的结构分化，二是推动社会管理形式的变革，三是促进社会价值观念的革新，四是加快和谐社会的建立。如此等等，《民间治理》一书，为人们提供了一支关于民间组织法治意义的变奏曲。二在强调民间社会组织的理想化意义的同时，《民间治理》作者也清楚地看到现阶段中国民间社会组织生长的艰难境况。 “尽管民间社会组织具有重要的民主法治意义和价值，但是，受多种因素的制约和影响到，它们也存在着一定的现实困境和问题。……与西方不同的是，我国民间社会组织不仅是市场经济发展的产物，也是党和政府简政放权的产物。在这种背景下，民间社会组织始终难以摆脱其行政化的倾向，具有行政依附性和不独立性。……民间自发的民间社会组织比重太小，而政府组建的成分越多，也必然“官气”更大。”[5] “我国民间社会组织本身脆弱的身躯却承担着太多、太艰难的使命。在我国目前的民间社会组织体制中，存在着制约其功能发挥的一些弊端。”主要是行政依附性强、组织功能不强、公信力差、制度空间不足等等。这恰恰构成了一种逻辑困境：现阶段法治秩序生长的艰难需要用民间组织的功能来改进，民间社会组织的生长艰难同样又需要一个更理想的法治环境。如何走出此种双重依赖关系的因果循环呢？在处理法治国家建设的问题上，法治理想主义的一般分析进路是，先描绘出一个理想性的法治国家蓝图，包括法治国家基本性质、法治国家特征，然而根据此理想化特征与现实之间的差距，提供具体的对策性措施。在民间组织问题上也是如此。在《民间治理》一书中，作者给读者开出的一副促进中国民间组织健康生长的药方，具体包括五方面的对策：一是增强民间社会组织的独立性，实行党社分开、政社分开。在市场经济不断发展的新时期，民间自发组建的社会组织的比例越来越大，作用越来越重要，政府就不能再套用行政手段进行家长式的管理，必须实行党社分开、政社分开，还原民间组织的民间性、社会性和多元性。二是提升志愿者的参与热情和信心。市场经济越发达，利益分化越充分，权利诉求越加多元化，人们就越倾向于自由多样的生活方式，因而结社的愿望和需求就越高，民间组织的自发动力就越足。三是拓展民间民主参与的空间。这需要我们深化政治体制改革和推进民主化进程，通过听证制度、意见征询制度、选举制度、问责制度和信访申诉制度等，建立健全民间组织的利益表达机制、对话协商机制和参政议政机制。四是强化业务能力和水平，其中包括经费问题、参政能力、权益保障能力和自律能力。其中，经费应立足于社会自筹，而不是立足于政府；民间组织应善于利益人代会等途径表达本群体的利益；提高维护本群体利益的能力。五是提供健全的制度保障。目前的《
社会团体登记管理条例》不健全，应以结社自由为出发点，赋予民间组织独立的法律地位和职能，建立正常的利益表达机制，规范结社行为，遏制非法结社活动，推进法治秩序的早日建立。上述五个方面的内容是《民间治理》一书为走出法治秩序生长与民间组织发展的困果循环困境提出的基本措施，也是全书的最终落脚点。三然而，对上述问题的思考并没有终结。《民间治理》一书对民间组织健康成长的针对性措施是可行的吗？类似措施会何以能够发挥作用？在中国民间组织生长的今后历程中，是存在着可以始终不变的一般性措施，还是需要针对不同阶段采用不同的措施呢？又如，在《民间治理》一书提出的五项措施中，提到过要实行党社分开、社政分开，分到什么程度？是马上全部“分离”（其可行性有多大？），还是有阶段地地实行“分离”？民间组织的民主参与空间如何扩大？在现阶段是有限度的扩大，还是无限度扩大？为民间组织生长提供健全的制度保障，何为“健全”？提供多大容量的制度保障？即使上述措施能够落实的话，中国的法治秩序是否就能够顺利生长呢？有没有出现更加恶化情况的可能性呢？与此相关的问题是，中国民间组织的生长有何内在规律，如何使促进其生长的措施与此种规律相符合呢？民间组织能够担负如《民间治理》一书作者所赋予的那么大的历史吗？中国民间组织的生长与中国法治的整体进程到底是一种什么样的现实关系？是简单的“促进”与“结果”之间的简单关系吗？最后一点，在《民间治理》一书的措施中，人们更多看到的，还是以自由主义立场对国家主义的批判，那么，此书开始所提倡的有别于自由主义法治模式的国家与社会之间的新型关系，如何民间组织发展问题上始终如一地贯彻下去？国家与民间社会在未来的历程中如何实现合作或“双赢”互动？一旦把上述如此众多的的问题拿到桌面上来，关于民间组织的法治理想主义逻辑就到了终结的时侯了（正如作者所指出的，民间组织的能力建设是一个系统工程，“系统”问题显然不是理想主义的方法所善长的）。它就必须让位于另一种不同于法治理想主义的研究思路，即法治现实主义或我所谓法治科学主义[6]的思路。与法治理想主义以理想性立场为核心的分析进路不同，当代中国的法治现实主义更关注法治现实进程及其制约因素，在民间组织、司法独立等相关问题上，更强调分步推进战略，谨慎寻求得近期行动的可行性及其与远期行动之间的协调与衔接。由此，形成了与法治理想主义不同的理论特点。首先，法治现实主义不是从研究对象的理想范型出发，而是从现实状况出发。法治理想主义通常要有一个主要是从西方语境中移植过来的理想化预设，一种理想范型或概念，如什么是法治、法治国家的理想特征是什么、自生自发秩序的意义、公民社会（民间社会）的法治意义等。在市民社会——国家模式或类似的理论模式中，理想化状态的公民社会、市民社会、民间社会或非政府组织（NGO）就是这样一种理论预设。从此种类型的理论预设出发，人们期待着中国的民间组织或NGO能够发挥其在西方历史所曾经发挥的那种作用，即作为与政府相抗衡的力量，通过与政府的分权，进而实现推动法治的作用。当然，这只是一种理想化的设定。然而，法治现实主义的思路与此不同，它更关注研究对象的现实状况如何？如民间组织在中国法治进程中的现实情况如何？它的现实作用如何？其发展空间有多大？制约其发展空间的因素是什么？等等。如秦晖所言，“中国第三部门……是从两个方向进入“衙门与公司之外”的领域的：一方面在城市中公民文化、公民意识的发展推动人们从事第三部门活动，但在现存体制的制约下，这些活动很少能以完全“非政府组织”的形式进行，而不能不带有某些“政府部门”的痕迹。另一方面，主要在乡村中，改革在走出“大共同体本位”桎梏的进程中出现了无数纯粹的“非政府组织”，但它们未必都建立在明确的公民意识基础上，其中不少还带有明显的“传统”小共同体色彩。[7]这样，在中国现阶段便出现了“有公民意识的(但未必是非政府的)组织”与“(未必有公民意识的)非政府组织”在一定程度上分离的现象。”[8]在上述两类民间组织中，第一种民间组织即城市社会的公民团体所带有的根本性缺陷即是《民间治理》一书作者所言的“行政依附性（此类民间社会组织是否具有“民间性”还是有疑问的），另一类民间组织的缺陷是封闭性、地域性和宗族性质。无论哪一类民间组织都与西方历史语境中的民间组织相距甚远。这是中国民间组织的现实，也是法治现实主义研究民间组织问题的起点。其二，法治现实主义倾向于研究事物的现实进程及其制约因素，直面问题的复杂性。法治理想主义本身容易导致一种简单化的、直线式的、论理式的思维方式（即现实——理想式的思维方式或“一步到位”式的思维方式）。比如，如果人治是不好的，那么，人们就应该追求法治；如果集权是不好的，人们就应该追求分权；如果黑色是不好的，人们就应该追求白色。正是法治理想主义的这样一种从人治到法治、从集权到分权、从黑色到白色的直线式思维，经常使法学院校的学生却陷入了一系列理论上的困惑，因为事实的逻辑往往非直线式的、而是复线式的、曲折的过程（类似中国人很熟悉的哲学用语“螺旋上升”）。正如人们从书本上知道法治本土资源是理想，却不知如何寻找本土资源？人们知道“自生自发秩序”合乎理想，却不知如实现自发秩序？人们从西方经验中知道政治集权不好，政治分权好，却不知中国应该如何以及何时能够实现分权？从逻辑上说，集权的出路在于分权，人治的出路在于法治，黑色的出路在于白色，抑制国家主义的出路在于民间社会组织的兴起与壮大，这已是很简单的道理。但是，价值理念的逻辑并不等于行动的逻辑。此种直线式的思维方式在现实总是难免归于失败的结果。这在历史上是屡见不鲜的。与之相反，法治现实主义的思路则比较强调问题的曲折性和复杂性，强调事物进程中的多种制约与阶段性。以民间社会组织的发展为例，由于现阶段中国社会转型秩序明显存在着一个矛盾上升周期，[9]不分时间阶段不分类型地盲目全面发展民间社会组织（特别是那些具有政治参与性质的组织），有可能会加剧转型风险的积累。至少在秉持与传统自由主义法治模式相区别的立场的人士看来，这是一件得不偿失的事情。一种可能更合理的安排是，在社会转型的矛盾上升期和矛盾下降期，对于民间社会组织要有不同的规制政策与法律。在矛盾上升阶段，按照化解风险、控制风险的思路，同时适度规范、控制富有过多政治参见色彩的民间社会组织的发展，以保持政治稳定。在社会转型的矛盾下降阶段，随着政治制度化的进展，合理开放政治参与类的民间社会组织。[10]在法学外部，持有类似观点者也大有人在，丁竹元对现阶段中国民间组织发展提出的“总的思路”是：“放开一大片，限制一小部分”。“放开一大片”，即放开服务类社会组织，让它们在法律框架内最大限度发挥积极性和创造性，配合政府提供更多的社会服务，以满足人民日益增长的社会服务需求；“限制一小部分”，限制有政治企图或可能造成不良政治影响的社会组织的发展，保证社会有序，保持社会稳定。[11]康晓光也提出类似主张。[12] 同时，法治现实主义倾向于针对民间组织的不同类型与制约因素，强调不同的现实治理措施。如对于现阶段中国的农村民间组织，强调重点解决传统文化的制约问题，使农村民间组织的生长基足于现代法治文明的基础之上。对于城市民间组织，强调重点解决其体制方面的制约问题，使其在规范管理的基础上有更大的制度空间。显然，此两种制约因素的解决，在时间和变化性质上是有很大区别的。文化制约因素的改变是渐变过程，往往存在欲速则不达的现象。体制因素的改变带有随机性和快变的性质，只要体制设计和机制设计合理，配以合适的形势条件，制度层面上的激进变革也是一种可能的选项。相比较而言，关于中国民间社会组织的现实主义思路明显更富合理性和可操作性，显露出法治现实主义或法治科学主义在对策性研究方面的优势。第三、法治现实主义强调事物变化进程中的不确定性和开放趋势，不愿意预设一个终极性的目标。法治理想主义倾向于事先预设一个理想化的单一终极目标，如理想的法治社会、公民社会、法律人的统治、法律帝国等，无助于揭示事实进程中的不确定性或趋势的开放性。如上世纪八十年代中国农村实际状况所揭示的那样，在农村无序状态中生存的民间组织，如何任其自发发展，会呈现出多极化或多元化的无序前景（此“多元化”非法治理想主义所憧憬的与政治权力一元化相对应的社会多元化）。大致说，在多数情况下，农村的民间组织会自发地向传统回归——或是向封建宗法团体回归，或是导向强人社会，或是生成传统伦常下的互助组织。只有在极特殊的条件下，即在现代政治理念的介入和引导下，才有可能向村民自治的良性方向发展。而法治理想主义只会为人们指出一种前景和一种目标，却无法揭示现实存在的多种可能趋势。法治现实主义的研究立足于事物的现况及由此相关的趋势，不为事物的未来进程预设一个固定的理想前景，而是把各种趋势的可能性都置于理论评估之中。比如，在民间组织的发展前景方面，如康晓光所分析的那样，关于中国民间组织发展的三种理论观点，至少也代表着三种不同的未来判断。“多元主义论”者认定，中国正在经历国家与社会的分化，一个前所未有的市民社会正在逐步发育和成长。“中国特色论”者则认为，中国的国家与社会的关系并没有什么发生实质性的变化，社团只不过是政府与社会之间的“中间层”，是政府实施社会控制的“第二纵向沟通渠道”。而“法团主义论”者强调，中国的国家与社会关系确实发生了变化，但是逐步出现或发展的并不是多元主义的市民社会，而是一种法团主义结构。康晓光自己的基本判断是，时至今日，中国还没有形成或发育出一个标准的市民社会，既没有出现一个标准的多元主义体制，也没有建立起一个标准的法团主义体制。……可不可说中国正在形成“多元主义体制”或“法团主义结构”？这是一个“仁者见仁，智者见智”的问题，现有的证据还不足以给出一个令人信服的答案。……然而，20年来，社团发展的历程以及国家与社会关系演变的历程，似乎预示着中国正在形成一种类似于“国家法团主义”或“准国家法团主义”式的结构。这一判断的依据是：在当今中国，存在着有限程度的自由主义民主和人民参与，统治精英对社会的全面控制；因政府特许而得以存在的社团发挥着政府和公众之间的媒介、渠道或桥梁的作用，而政府则通过这些组织限制或控制利益群体的独立活动；合法团体具有垄断代表权的地位，其代表职能和执行职能合而为一；有一个允许垄断代表权和参与共同制定政策（当然程度极为有限）的国家的存在，而且国家是公共政策形成和影响集团活动结果的一支决定性力量。这些都是标准的国家法团主义结构的基本特征。康晓光还认为，中国更理想的可能性是从目前的国家法团主义模式向（国家与社会之间的）社会合作主义模式的转向。[13] 上述判断并没有排除中国民间组织向其它发展的可能性，而是把目前现状中的主要趋势与次要趋势都纳入评估分析的范围。第四、法治现实主义直接揭示民间组织与中国法治秩序生长之间的现实互动关系，而不是把它们简单地看成是促进与结果之间的关系，也不会把中国法治秩序生长的希望简单地寄予民间社会的发展。认真研究民间组织发展与中国法治秩序之间的现实关系，人们会发现一个简单的事实：民间组织的发展是中国法治秩序生长的一个内在组成部分。虽然可以单纯对此做出有针对性的努力，但总体上说，提升民间社会组织的努力与促进法治秩序生长的努力并不是彼此不相关的两件事。这一点，在《民间治理》一书提出的五点对策性措施中（参见本文第二部分后面的内容）也可以看到。造成中国现阶段民间组织问题与历史上西方情况不同的根本原因是，西方近代民间组织是在王权真空或衰败的条件下成长起来的，而中国民间组织是在国家自主简政放权的背景下成长起来的。经典现代化理论揭示过这样一个基本事实：越是发展后进的国家，其政府在现代化进程中的作用越会起主导作用。[14]此种状况决定了中国民间组织的生长与政府之间必定存在着复杂的相互关系，并导致两者的合作主义倾向大于对立与分离的倾向，至少在一定时期里是如此。在此种状况下，所中国法治秩序的希望寄托于民间组织的生长就显得出于一厢情愿了。至少在它们之间不存在一种简单的因果关系，或是置于更多更复杂的因果关系之中。正如另有学者在评论中国公民社会与非政府组织的关系时所指出的，尽管在公民社会的空间越来越大的时候才能出现越来越多的NGO，但很难把这个逻辑颠倒过来，即认为NGO在大陆的发展壮大能够推动公民社会的成熟。[15]这句话的深层解读是，与其说人们应该简单地把NGO本身看成是中国公民社会发展的推动力量（即如人们在西方历史上看到的类似情形那样），不如说，NGO的发展是中国公民社会发展的结果。或得说，法治秩序的渐进生长与民间社会组织的渐次壮大彼此相互促进。法治秩序的生长为民间社会组织的成长提供了大环境，民间社会组织的壮大与功能完善又是法治进步的微观基础，两者的相互促进与生长是中国法治进步的共同标志。四法治理想主义与法治现实主义之间有方法之分，却无优劣之别。法治理想主义路线，从历史上看，至少源于十七、八世纪的启蒙思想。或是源于更早的最古老的哲学理念，认识事物的任务就是探寻正确的概念或本质。从现实角度看，法治理想主义路线与法学院的规范主义的职业法学思维相近。当代中国的法治理想主义关注的是“理想”，其隐性的方法论特征是比较，即在西方与中国两个相互区别明显的体系之间进行比较，概括出一个体系（往往参照西方法律体系）的理想特征，反思另一个体系（即当代中国）的改进之道。由于不需要研究两个体系之间或其中某一个体系内部的事实关系，故而不需要特别关注事实层面上的关系与内部的复杂性。所谓法治现实主义，远溯于马基雅弗利的现实主义政治哲学，近源于十九世纪科学主义的兴起。其方法论特征是实证研究，即描述某一系统实际所处的运行空间及影响选择走向的外部、内部条件与因素（西方因素即存在于此种外部条件中）。从此种意义上说，法治现实主义更象广义上的社会科学，而法治理想主义更象狭义上的启蒙思想。一般而言，法治现实主义与法治理想主义的理论功能与思想倾向是不相同的。一个是理论功能不同。法治理想主义多富有规范指导功能，法治现实主义多富有客观认识功能。法治理想主义有助于树立合理的、合乎时代趋势的思想理念。当理想与现实之间的差距较大、且现实的不合理性已经成为合理行动的巨大障碍时，法治理想主义的思想变革作用非常明显。在理想与现实的差距较小或属于日常偏离的条件下，它可以直接用于指导人们的日常法律行为，指导人们正确地认识法律的概念及其背后的理念。所以，法治理想主义多富有规范指导的功能。相比之下，法治现实主义的思想启蒙作用和职业的规范指导作用较弱。因为法治现实主义不热衷于直接明确正确与非正确的区别，而是把现实中的好坏因素全部置于多少是属于价值中立的立场上进行分析，所以其规范指导作用较弱，无助于培养法律职业群体的规范操作意识。与此同是，法治现实主义更富客观认识的功能。法治现实主义热衷于描述事物在事实层面上的状态与运行趋势，分析影响事物运行与演进的内外部因素，求证未来可能的趋势空间。另一个一般性的区别是，在社会变革问题上的思想倾向不同。法治理想主义的“理想——现实”模式多少有激进变革的倾向，虽然这不是必然的现象。任何社会任何时代都会存在理想与现实之间的差距，此种差距为人们指头现实、设计未来提供了巨大的思维空间。然而，如果人们只知道理想与现实的差距，而不懂得实现理想的艰难与曲折，就极容易在理想与现实之间的差距面前犯思想急燥症——或是以激进批判代替务实的理想设计，或是以悲观主义的态度看等现实的非理想性。这也正是目前一直存在于法学界并延伸至法学教育方面的倾向。在此种理论思维灌输下成长起来的下一代，只存有法治梦想而不识法治实际；只有政治分权的理念却不知分权可能带来政治长治久安，也可能带来国家的衰败或分裂；只知道法治理想的美好，而不知通向理想的路途总是艰辛和曲折的。此种法治理想教育下成长起来的下一代，总难成为思想成熟的一代新人。与法治理想主义不同，法治现实主义多少有现实辩护的色彩，至少不倾向于激进变革，虽然这也不是必然的情况。因为法治现实主义关注现实存在的根据和理由，包括理想的状况与非理想的状况。它隐含着“凡是存在的就是合理的”的思想倾向。就社会进步问题而言，法治现实主义更象庞德的社会工程学说，往往主张社会的渐进改良。在社会需要变革、呼唤变革的时代，法治现实主义也沦为法治保守主义的可能。当然，上面分析的多是极端的情况。正如任何一种分析进路一样，法治理想主义与法治现实主义的各自不足，只有在它的逻辑发挥到极致时才会充分显现。本文对法治理想主义批评较多，主要是着眼于当前中国法学界的特定现状。特别是对于目前的中国，法治启蒙的使命已大致完成，法治建设的长途依然艰辛遥远，人们更需要的科学冷静的学术思想与切实可行的实践智慧——这恰是法治现实主义所善长的。更合理的选择是，清楚地认识各自的局限，在各自善长的层面相互结合、各尽其能。当然，这也是说到容易做到不容易的事情。
