驳高一飞的《司法独立当以严密的制约机制为前提》
黄秩和
【全文】
贺卫方老师发起的司法改革的取向之争已经很久了。前不久我看了高一飞老师的《司法独立当以严密的制约机制为前提》。认为高老师的文笔犀利，全文旁征博引，并渗透着辨证的光辉。但我还是认为高老师的这个判断是错误的。当然，我并不是贺卫方老师的粉丝，也没有任何的倾向性，只是心平气和的与高老师讲一些道理。我看到，在文中高老师两次提到黄松有，并反问贺老师：“这是司法不独立造成的吗？”在这里，我倒要问一问高老师，黄松有腐败是司法独立造成的吗？他与司法独立有何因果关系？黄松有腐败案并没有公开，也没有定性，是否与肖扬有关联还是一个问号，具体案情无从知晓。高一飞老师以此案论事，本来就不应该。如作为司法独立的反面论据，推导出当前司法不该独立，那就大错特错。假如黄松有真腐败了，这种现象具有普遍意义吗？他的产生可能有多方面原因。我们总结一下，大致有以下三个方面原因。一是黄松有站错了队，黄松有案件是一个政治案件。这与本文论题无关。二是综合的外部制约机制不透明，不健全或者说不严密。综合的外部制约机制，顾名思义是指法院以外的社会团体和人对法院审理案件的公正性予以监督。包括当事人的制约、媒体的制约、人大的制约，甚至还包括检察院的制约。这些制约机制不透明，已经不是一天的事情，可是直到肖扬大法官下台，黄松有案件才显露了出来，这难道不值得我们思索吗？还需要说明一点，我们从中找不到任何证据，证明黄松有是由于外部制约机制不严密才走上腐败的道路的。比如阿扁在被指控前，红巾军已经开始倒扁，只是台湾的制约机制不健全，才导致阿扁下台后才被审查。而黄松有案并不是如此情形啊？假如黄松有因外部制约机制缺陷形成腐败案，那也只限于他本人审理的案件。但事实是这样吗？我想可能性很小，因为作为我国最高人民法院的副院长，亲自审理案件的可能性非常小。三是法院内部的上下制约机制不畅通。这里的上下，包括上级法院和下级法院，也包括上级法官和下级法官。上级法官和下级法官又包括上级法院的法官和下级法院的法官，同级法院的上下级法官比如庭长和审判员。应该说上级法院和下级法院是制约关系，但这种制约关系恰恰因上下法官之间的领导关系而转化成了领导关系。我们都知道，审委会就是一个摆设，主要是院领导说的算。而审委会“最好”的功能就是让错案找不到责任领导。如果黄松有依靠院长身份，收受贿赂，再用领导关系层层下压，影响案件结果，导致案件审理不公正。这恰恰是由于司法不独立造成的呀！接下来高老师反问，“古代的皇帝是独立办案的，但他的办案是司法独立的表现吗？”那我要反问高老师，我们追求的司法独立是古代皇帝的那种独立办案吗？假如学术的争论抛开科学，抛开概念在学理上的基本内涵。那样的话，我们就陷入诡辩论，也就丧失了争论的价值。再接下来高老师又举了一个斯洛伐克法官的一个实例。斯洛伐克的一个年轻法官为追求法治精神，遭人陷害。最终是正义战胜了邪恶，好的结果吗？这个例子恰恰说明司法独立具有生命力。社会主义国家改革和转型，一定会经历阵痛。假如我们的法官甚至普通公民被陷害，被扣上了帽子。结果会如何？假如明天有人想迫害高老师，您就会深刻的了解司法被领导、不能独立办案的负面作用了。所以高老师的论据并不能充分说明《司法独立当以严密的制约机制为前提》，所以您也就不能证明您的这个判断是正确的。当然我不反对制约司法机制，恰恰相反，我们强烈要求将这些制约机制建立完善起来。就比如公开审判吧，哪一个案件不经法院准许，记者可以自由录像。在英美法系，法官可以作出裁令，不准媒体报道未审判的案件，但是在审理时都是准许公开报道的。言论自由是对任何权力最好的制约，可是我们没有啊！制约和独立一向被看做司法独立的两个辨证面，二者缺一不可。二者应同时发展，才能丰富法治理念下的司法独立，这毫无异议。但是我们必须找出，独立和制约到底何为我国当前司法改革的主要矛盾。我国司法实践的突出问题，恰恰就是司法不能独立。这是共识，也已经成为我国法治进程的重要障碍。俗话说缺锌补锌，缺钙补钙。不能因缺锌就不补钙，也不能缺钙就不补锌。对吧？高老师！就算高老师认为当前的司法制度缺少制约机制，那也不应该是反对司法独立的理由呀。制约和独立谁为先？或者说制约和独立谁为先更科学？这是打开高老师《司法独立当以严密的制约机制为前提》的真面目的一把钥匙。讨论这个问题，我们可能又得回到哲学的认识论上来。唯理论认为，人类的理性思维可以解决现实生活中的所有行为问题，或者说绝大部分问题。然后，人们应以理论确定的方法进行活动。可以说大陆法系的法学理论，便是唯理论的延伸。如果以这种理论为基础，要搞司法独立，就首先将司法独立及其相关的制约机制都搞出来，然后去运行。就算在此理论下搞司法独立，也不能先搞出制约来啊？制约，顾名思义是指对存在的事务进行限制，以控制其在应在的轨迹或范围内运行。就现状而言，法治意义的司法独立还谈不上呢，就来搞司法独立的制约，过早了吧。三个至上出台后，准许网上热烈评论。应该说这是一个好现象，有了法治文明的一些迹象。其中很难理解的是“党的事业、人民利益”还在
宪法法律的上面。难道
宪法法律不保护“人民利益”呀！那我们还要
宪法法律干嘛？难道党在“人民利益”之上还有特别的“党的事业”？不对呀！那党不成了特权阶级嘛？与党的一贯立场不符呀！这种颇具政治色彩的表述，本就不该用以指导司法实践。更可惜的是还被我们的高老师理解为出台，用以制约司法独立措施的前兆。高老师的一片好心和热情，定会被很多人当作了“驴肝肺”了。原因很简单，就算法律界信奉大陆法法理，也不能先搞出制约，再搞司法独立呀！这将是本末倒置的方法！其二就是实践论，这种学说认为，人类的理性是从实践的基础上建立起来的。人们通过反复实践，最后总结出人们可以反复适用和遵循的方法和理论。应该说，英美法系是属于实践论的。在这种理论的指导下，我们既不需要司法独立的具体理论，也不需要制约司法独立的具体理论。只要我们相信司法独立是法治之必须，我们必须追求，这便足够了。具体的措施我们可以到实践中去探索，去发现，去校正，去验证。可见无论是从两大法系的哪一个理论角度，高老师！您的这个判断都是站不住脚的。当然您在文中也提出了一些好的建议，比如“法官选拔要重视道德评价而不能光看职业能力”、“ 法官经常性、制度化的听取和考虑民众意见，加强对审判的新闻监督，保障民众对司法的批评甚至抗议的权利”以及设立“相对独立的、由法律执业人员和非法律人员共同组成的机构对法官进行观察、监督。”这些措施都非常的好，无论司法是否独立，都是制约司法腐败的良方。
