新刑法第20条第1款规定:“正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”
两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,特别是几种情形的“特殊防卫”的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面,也更加完善。
(二)正当防卫的成立条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件和限度条件。
1、 前提条件
正当防卫的前提条件,是指存在着具有危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。具体条件:
(1)必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,应该包括违法行为和犯罪行为。
(3)不法侵害必须是现实存在的,而不是假想的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
不法侵害通常应是人所实施的。
2、时间条件
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
(1)进入侵害现场说。
此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
(2)着手说。
此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。如在故意伤害案件中,不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始。
(3)直接面临危险说。
此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
因此,综上所述,不法行为开始应该坚持如下标准:在一般的情势下,以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间,在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害,为了能有效保护法益,即使不法行为人尚未着手,或者不法行为人尚未进入作案现场,只要根据当时之具体情势,即可认为不法侵害已经开始,可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。防卫不适时,有两种:不法侵害尚未开始就实施防卫,叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫,叫事后防卫。防卫不适时,属于故意犯罪。