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论犯罪行为的着手

  

  1、未遂犯中的危险应该是一种类型化的危险。所谓的类型化危险是指基于同一性质而具有危害程度大致相当的危险。危险是指一定的状态呢?还是指单纯的判断?这可能要涉及到如何认识行为。一种思路是将行为理解为有意义的事实,这种意义是行为人主观赋予的,也就是说,行为是行为人的意思实现过程;另一种思路是将行为视为客观的存在,这种行为虽然无法脱离行为人的意思而存在,但是主观意思对于行为的意义不具有决定性,对其具有决定性的是行为本身的属性,亦可以说是社会一般通念赋予其意义。但是,无论采纳哪一种分析思路,考察由行为而产生的危险,都无法抛开价值判断。而且,危险在危险犯中和未遂犯中具有不同的内涵,在危险犯中,危险是行为后的危险状态,是犯罪既遂法定的构成要件,是可以而且应该根据科学法则进行判断的物理性的状态,比如,在投放危险物质罪中,投放危险物质是否构成既遂的危险犯,就必须根据“危险物质”的危险性等因素予以科学的判断。而在犯罪未遂中,危险只是法益受到侵害的可能性,这种可能性须根据刑法规范进行价值评判,而不能等同于科学意义上的结果发生的概率。所以,在认定着手的问题上,应该对相关事实材料进行一定的抽象化,综合判断行为的危险性。 


  

  2、危险必须达到对于构成要件的实现具有现实迫切性的程度在犯罪预备的场合,同样要求行为对于法益或者说犯罪客体具有危险性或者威胁性。但是,在预备阶段,这种危险是间接的,这里言其间接是指预备行为是在为结果的发生创造条件,其本身还不能够直接引起犯罪结果的发生,比如,通常所说的为实施犯罪准备犯罪工具的行为、尾随行为、守候行为等,本身实施终了,并不会造成犯罪结果的发生。那么,未遂犯中所说的现实的迫切的危险,在一定意义上可以结合与预备行为的比较加以认定。另一方面,可以考虑如下情况:着手实行行为通常与犯罪直接客体已经发生了直接联系,在有犯罪对象的场合,这种行为已经指向犯罪对象,也就是说,行为已经作用于直接客体,具有不可逆转性,如果不出现阻碍行为人的情况,行为将会继续下去,直至导致犯罪的完成。比如,基于杀人故意举枪瞄准被害人,那么,依其行为性质,只要继续发展下去,肯定会导致他人死亡结果的发生。那么,其举枪瞄准之时,即可认定犯罪已着手,而无需等待扣动扳机时,才认为其着手了犯罪实行。当然,这种情况由于忽略了相关条件,因此,据此认定着手并不复杂,同样以上述案件为例,假如行为人为杀死仇人,而持枪打破玻璃,进入室内,找到被害人后,举枪瞄准被害人,那么,在这一连串的动作中,究竟是持枪打破玻璃时危害性达到了现实迫切性的程度,还是进入室内后寻找被害人时行为始具有现实迫切性,抑或只有举枪瞄准被害人时才能认定,所以,仅仅依靠现实迫切性这一抽象的标准恐怕难以认定。 



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