3.着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为,在判断时,应当借助我国刑法分则对各罪的规定。依照对犯罪实行行为叙述方式的不同,我国 刑法分则的罪状可以分为简单、叙明、引证、空白4类。根据罪状的不同类型来确定各 类犯罪实行行为的性质和范围,是认定着手实行犯罪的前提和基础。实行行为内容和表 现的复杂多样性,要求认定时必须进一步对实行行为本身进行研究,在分类把握实行行为不同的内容和表现形式的基础上,进一步准确地判定行为人是否实行了刑法分则具体 犯罪构成客观方面的要求的行为。简单地对比法律条文,套用定义型公式的教条主义是 决不可取的。
总之,在客观上,着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客 观行为,有其特定的法律标志;在主观上,着手是直接实现行为人犯罪意图(犯罪目的) 的行为,有其一定的思想内涵。
三、从危险的方面看犯罪着手
犯罪是侵害法益或者说刑法所保护的犯罪客体的行为,未遂犯的处罚根据在于行为所具有的侵害法益或者犯罪客体的危险性。所以,认定着手的问题,一方面具有区分犯罪预备和犯罪未遂的意义,另一方面,一旦行为被认定为着手,那就意味着行为已经进入实行阶段,其危险性已经达到了应受刑罚处罚的程度(即使未遂犯或中止犯被免除处罚的,但其可罚性也是不可否认的)。一般来说,“危险”是指侵害法益的可能性或盖然性。但危险概念事实上包含许多内容,也存在许多不明确的问题。刑法上的危险概念,既可能指“行为人的危险”,也可能指“行为的危险”。但由于行为人的危险毕竟要通过行为加以认定,因此,如果不是从纯粹主观的意义上理解危险,那么接受“危险是指行为的危险”这一观点是合适的。对于着手的认定来说,我认为,作为判断标准的危险应该是根据行为人对于行为的态度,考虑行为的具体状况、基于社会一般人的立场判断的、对于构成要件的实现具有现实迫切性的类型的危险。对于这一点,可以从一下几个方面来理解: