论犯罪行为的着手
张鸣
【全文】
所谓着手实行犯罪，就意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行 犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪 “作为区别于预备犯的标志。这种立法态度以1810年《法国刑法典》第2条使用”着手 “这一观念为开端，后来1871年的《德国刑法典》予以继用。此后，大陆法系各国的刑法典，在规定犯罪未遂时，也都采用了与《法国刑法典》相同或相近的表述，把着手实行犯罪规定为未遂犯必不可少的特征。
“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义： 对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限；对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志，如在我国刑法典中即是如此。应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提 供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。
对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：
一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行 确定。例如，从形式上讲有：(1)着手属于犯罪构成要件的行为；(2)实施了属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为，就是 着手实行；(3)实施完成犯罪的必要行为；(4)实施了针对法益的第一个侵害行为；(5)实施了日常经验中犯罪的一般行为；(6)对犯罪表现出危险等都解释为着手实行。上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去 寻求判断犯罪着手的标准。
二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，(1) 纯粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。(2 )变通的主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动；或者根 据事物的自然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。
