(二)物权法定原则的现代理解与适用
检视物权法定原则所具有的局限性,主要源于这一原则本身的僵化和刚性。为了克服这一局限性,学界提出了种种理论对其加以探讨,主要有物权法定无视说、习惯法包含说、习惯物权有限承认说以及物权法定缓和说等。
物权法定无视说为日本学者我妻荣所创,认为应根本无视物权法定主义的规定,而承认习惯物权的效力;习惯法包含说认为法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力,即承认习惯法上物权的适应性;习惯物权有限承认说认为物权法定主义所指称的“法”虽不包括习惯法在内,但从物权法定之存在理由看,如社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系之建立,可突破物权法定主义之拘束,而直接承认该惯性上的物权为有效;物权法定缓和说认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为非新种类的物权。 [26]这些学说都旨在克服物权法定过于僵化所带来的局限性,使物权法定主义具有柔性和弹性。
另外,也有学者根据不同物权类型的性质,在法律体系和整个社会中所扮演的角色和地位,把不同种类的物权进行重新归并和分类,即: (1)基础性物权——因基础而需法定基础性物权,主要包括:所有权、建筑物区分所有权;基地使用权、农地使用权与邻地利用权等用益物权;典权;水权、探矿权、采矿权、渔业权、驯养权、狩猎权等自然资源使用权。(2)功能性物权——因效用而需自由,功能性物权主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权(其比较特殊)等权利。所谓功能性权利,是指其在当事人之间设定该物权并不是他们的直接目的,其根本目的是为了保障债权的实现,是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。对于基础物权严格贯彻物权法定主义,而对于后者,如果实现权利时物权内容可以确定以及具备适当可行的公示方法,就应当容许自由创设。 [27]
物权法定原则自然有其存在的价值及必要性,物权法承认物权法定这一基本原则,其目的在于限制当事人自由创设物权。因为物权作为一种绝对权、对世权,的确涉及到多方的利益,因而在物权的创设上不能不慎重,以维护交易的安全和公共利益,物权法定是基础、是轮廓,不能丢弃,没有了物权法定,也就没有了物权存在的基础,失去了物权与债权的划分标准,而由此所带来的僵化和刚性则可以通过一些灵活的方法加以缓和与软化。物权法定在当代社会出现的不适并不意味着它已经不适应现代物权制度的发展与重构,而是说我们需要在发挥物权法定积极作用的基础上运用智慧切实可行的解决它在运行中所不可避免的弊病,在自由与强制之间取得适当的妥协、平衡与和谐,使得物权制度在巩固现有产权制度和经济秩序的基础上,具备必要的超前性和流动性,与社会进步和法制发展保持一定距离的张力。决不应当否定物权法定原则,因为物权制度本身必然需要持久性和稳定性。尤其在我国现行物权法刚刚问世尚未正式实施,迫切需要以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系,以建立财产流转的统一规则和安全体系。总之,物权法定主义作为大陆法系各国物权法普遍奉行的一项基本原则,使物权归属清晰明确,物权变动公开透明,适应了物权的特点,保障了交易的安全,维护了经济秩序,有其存在的合理价值。但同时,它也带来了过于僵化,缺乏弹性的局限性,不利于及时反映社会发展的需要,并会在一定程度上妨碍社会资源的最优配置,造成社会资源的过多消耗。 [28]因此,笔者建议,对物权法定原则宜从宽解释与适用。根据立法法的规定,法律解释与法律具有同等效力。对于物权法定的“法”宜作适当宽泛的解释,即不仅包括全国人大极其常委会颁布的基本法律,在特定情形下还可认可行政法规,必要时对于习惯法也可给予适当的法的地位,使法律保持适度的开放性。对于担保物权给予其特殊的从属性,在具备适当的公示方法的前提下,应允许当事人通过约定自主安排。正如郑玉波先生所言:“物权法定主义过于硬化,难以适应现时社会经济之发展,倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成,自不妨予以承认。同时旧习惯之物权,虽因不合现行法之规定,而被抹煞,但行之自若者,亦非无有,对此种社会事实,若绝对严守物权法定主义而不予承认,则法律将不免与社会脱节,若竟视若无睹,不加可否,则又将贻人以掩耳盗铃之讥。” [29]在肯定物权法定原则的同时,给其增加一些弹性和柔性,适当软化处理,使其“刚柔相济”,从而使物权法定原则不断运动、更新,更为恒久地适应经济发展与社会生活的需要。