3、小结
以上描述了美国行政法模式的变迁的过程。从这一过程中,我们可以看到行政法模式的变迁始终没有脱离美国基本的政治法律结构,即三权分立与制衡的结构。理想的传送带模式尽管不能够全部的解决“行政国家”时代的所有问题,但它仍然是有效的,仍然在其模式的范围内发挥着基本的“形式法治”的作用。至于“利益代表模式”,必须作严格的限定,否则将导致政治系统的紊乱和行政效率的低下。国家管理的能力受到权力资源分配格局的重要制约,在此意义上每一个分支都不可能是全能的,都需要其他分支的合理分担与配合。三权分立,在我看来不仅是一种权力制衡的方案,而且是一种权力资源配置并追求效率最大化的方案。同时,我们也必须看到“利益代表模式”是美国法院通过司法审查逐步确立起来的,但其发展方向是带有明显的政治性质的,其实践过程所凸现的场景必然是“政治论坛”的多元化。美国行政法的模式,无论是传统模式,还是重构之后的利益代表模式,都具有共同的前提:基本的形式法治和强有力的司法审查。显而易见,在“利益代表模式”的推动力上,法院强有力的司法审查的作用是明显超过国会的一部《行政程序法》的。但同时,国会的《行政程序法》也为法院展开和加强司法审查提供了基本的法律依据,特别是国会法律中对于行政过程正当程序的规定。因此,在美国的语境下,尽管行政权获得了极大的扩张,但是对它的程序控制和司法审查也成比例的加强了。我们可以说,在新的权力格局下,权力制衡的状态还是大致出现了。为什么结果仍然是制衡而不是失衡,根源在于作为理想版本的“三权分立”的政治法律结构。
美国行政法的模式还会向前发展,甚至出现了“利益代表的政治模式”,但至少有两点决定了这种模式是不可能有前途的:一是权力分支的资源约束,孤力难支;二是美国人对于“形式法治”并未根本丧失信心。美国行政法模式新的调整必然是因应于新的行政权力状况,因为有什么样的行政权力就有什么样的行政法模式。但有一点,在传统模式所代表的法律模式和“利益代表模式”所代表的政治模式之间,美国理智的民众和学者并不会将主次颠倒,它们之间的基本关系仍然应该是:以传统模式所代表的法律模式为主导,以“利益代表模式”所代表的政治模式为补充。在此意义上,美国未来行政法模式的重构将根本拒绝任何激进的方案,新的行政法模式如果可能,也必然是建立在两个基础性前提之上——基本的形式法治和强有力的司法审查。
三、中国行政法模式重构与公共行政改革的可能与限制
美国行政法重构的经验告诉我们:任何行政法模式背后都有一定的国家或政治理论,都必然回应一定的行政权力状况;行政法模式的变迁不能脱离两个基础性的条件即基本的形式法治和强有力的司法审查。
反观中国,行政法的发展主要是最近二十多年的事情,而且是在缺乏基本的形式法治和强有力的司法审查的前提性条件下艰难起步的。因此,“权利本位”就不仅仅是私法的一般逻辑,而且也是公法的一般逻辑。我们很容易发现在中国的法律文本与法学文献中融贯的一种思维,即“限制权力+保障权利”的思维。在此意义上,“权利义务法理学”不仅成为私法的法理学,而且成为中国一切法学部门的共同的法理学。[29]对此主流法理学的批评见于童之伟教授。[30]实际上这种法理学理论图景之争的背后反应的正是法治与宪政、公法与私法之间的复杂关系。在西方属于历时性的问题,由于历史时空的限制,在中国便转化为共时性的问题,而且法学各部门、法治与宪政的各个层面实际上是“没有前提”的独立发展。在行政法领域,由于“权利本位论”的影响,“控权论”对于中国行政法学的发展起到了很深的影响。而美国行政法的“传送带模式”与“控权论”基本上是对应的。但是理论上的趋同与制度或实践上的差异是两回事。由于美国行政法的发展是出于一个相对完善的法治与宪政框架之下,“传送带”不只是一种理想,至少部分的是一种现实,而且是一种得到民众心理支持的现实,因为它建立在代议制民主、形式法治和三权分立制衡的基本政治法律结构之上。我们中国是否有这样的“传送带”呢?如果我们对照上文提出的“传送带模式”的四个基本要素,我们会发现这样的现象:宪法以及全国人大的大量授权使得中国的行政机关拥有了巨大的立法、行政及司法裁断的权力,“规章的统治”在中国一直是一个明显的事实;全国人大长期以来是“橡皮图章”,无法自主的立法和提供良好的立法产品;法院受到多层面的限制而无法独立,并且由于立法上对抽象行政行为司法审查的排除而导致中国法院司法审查能力的严重弱化。因此,中国行政法自改革开放二十几年来的发展是出于这样一种大致的氛围之中:为改革的便利和需要,有意的过分突出行政权[31],而使得立法权和司法权相对弱化。因此,在一定意义上,中国的控权主题与美国存在着巨大的差异,中国的控权主题实际应该落在行政权上面。因此,在我看来行政法领域的“控权论”[32]在中国的意义也不同于美国,除了建立和维持一种形式法治之外,更重要的在于改观中国“行政权一权独大”的国家权力格局,实现国家权力的某种制衡状态。而且,我们发现中国行政法的“传送带”并没有形成,因为至少两个基础性要素还不具备,即基本的形式法治和强有力的司法审查。因此,在我看来美国行政法的传统模式以及与之大致对应的“控权论”在中国并没有穷尽它的合理空间,中国的“形式法治”的无效不是由于社会的需求超越了它的效能限度,而是由于它自身还处于成长之中,还需要被供给营养。这是后发外生型现代化国家的必然现象。因此,在中国考虑行政法模式,不宜跟着外国亦步亦趋,因为双方的问题尽管可能是共同的,但是彼此的背景和起点大不相同。