在控权理论的影响下,美国行政法传统模式主要具有下列基本要素,而这些基本要素的集合,在笔者看来可以称为行政法的“法律模式”或者“形式法治模式”:
(1)“行政机关决定的给予私人的制裁,必须得到立法机关的授权,授权的方式是制定控制行政行为的规则”[15]。这将意味着行政机关必须严格依据立法指令进行执法,而国会的立法权同时也意味着一种义务,即负责提供明确具体、足敷使用的立法指令。与之相应的就是禁止授权理论(Doctrine against delegation of legislative power),在这样的理论背景下,行政机关是不可能期待享有立法权的,其行动范围只限于严格准确的执行国会的法律。
(2)“行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关遵从上述要求(1)[16]。程序是使行政机关严格准确执行国会的立法指令的重要机制,行政程序的设计必须能够促进行政机关准确地、不偏不倚地、合理地将国会的立法指令使用于特定的案件之中。
(3)“行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利,从而确保行政机关遵从上述要求(1)和(2)[17]。这一点在我看来至关重要,因为美国行政程序法的大厦并非建立在不断获得更大参与权利的民众之上,而是建立在国会明确的程序规则指令(最重要的是1946年制定的《联邦行政程序法》)和法院强有力的司法审查基础之上,否则行政程序法的努力就只能是空中楼阁。因为存在民众向法院挑战行政规则的极大可能性,因为存在能动主义的司法审查及对于未良好遵循正当程序的行政行为的严格审查与推翻的可能性,行政机关才可能认真的对待行政程序的正当性要求并较好的考虑公众参与的过程及所表达的意见。司法审查加强了民众在行政过程中的力量而不是相反。
(4)为确保行政机关遵从上述要求(1)和要求(2),司法审查必须是可以获得的。在第(3)点中笔者以提及司法审查对于行政过程正当化的重要意义。因此,在传统模式里自然特别强调私法审查的普遍可获得性。在美国行政法的发展历史上,司法审查的普遍可获得性也不是一开始就有的,而是随着行政国家时代的到来而逐步发展的。这这个发展链条上,有两个基本的环节是非常重要的,一个是“可审查性假定”(Presumption of reviewability)[18]的确立,使得绝大部分行政行为落入司法审查的范围之中;二是起诉资格的放开,美国联邦法院坚持“两层结构标准”,而大部分的州法院只适用“单一的事实损害标准”[19]。
美国行政法传统模式的上述特点表明:这是一种以国会法律为中心的行政法模式,它强调行政机关严格而准确的执行国会法律,而法院负责依据国会法律对行政机关的行政行为进行严格的审查以保证行政机关遵守国会法律。因此,这是一种典型的“形式法治”的模式。形式法治强调对于明确的法律规范的遵守,而这些法律规范又是通过议会的民主程序制定出的。因此,如果遵循最严格意义上的形式法治主义,则所有的行政裁量,甚至司法裁量都要被排除,国家权力三大分支的任务便凸现出一种极其简单而理想的图景:国会负责提供法律规范,行政分支负责执行法律规范,法院负责适用法律规范,如果规范是明确的,则裁量便是不合法的。但是无论是行政裁量,还是司法裁量,在人类进入政治社会以后的漫长历史中重来都是存在的,那么上述似乎“不切实际”的图景为什么会成为一种理想(更准确的说是一种政治理想)呢?这归因于近现代政治法律哲学中的一种根深蒂固的观念:权力合法性的根基在合意,合意的程序机制在民主。因此,由民主选举产生的国会便天然的具有超越于其他两个分支的合法性,国会输出的法律便天然的成为国家全部生活的基本准则。在此意义上,将美国行政法的传统模式称为“传送带理论”(Transmission belt)便绝不是一种戏谑,而是一种尊重,一种对于理想状态的尊重。
2、美国行政法的“利益代表模式”:政治模式
首先需要描述一下美国行政法传统模式遭遇挑战的背景以及处于两种主要行政法模式之间的“专家管理模式”。