美国行政法的模式重构及对中国公共行政改革的启示
田飞龙
【全文】
一、问题的提出：行政法的根本问题是什么？
行政法是法学部门体系中非常年轻的一个部门，中国行政法又是中国法学部门体系中创建比较晚而且发展很不成熟的一个部门。但是理论发展上的不成熟，丝毫不能阻止现实社会需要的急剧增长和变迁。“行政国家”[1]的现象本来是资本主义由自由竞争阶段发展到垄断阶段以后出现的一种新的政治社会现象，它的一个最重要的标志是原有的三权分立与制衡的政治法律结构受到了很大的修改[2]，行政权体系吸纳了更多的立法权和司法权，在一定的领域内形成了“三权合一”[3]的现象。由于国会大量授权行政机关指定法规，同时允许行政机关裁决范围相当宽泛的纠纷，便形成了行政系统内部的“行政立法权”和“行政司法权”。行政权急剧扩张的现实摆在了人们的面前，也摆在了新生的行政法及行政法学的面前。行政权的高度膨胀与行政官员的非民主基础之间形成在传统视角看来巨大的错位，这种权力与民主基础之间的错位感同时导致了人们内心的恐慌——“控制行政权”不只是“控权论”逻辑的当然延伸，而且植根于更加深远的对权力的忧虑和控制的理性意识。这种权力与民主基础之间的错位感，如果用更为明确的学理语言可以大致表述为：公共行政的合法化危机。在笔者看来，这正是行政法的根本问题所在，也是行政法整个发展及其各种模式想象、调试、应用和重构的中心命题。在此判断基础上我们可以看到，所谓的“控权论”、“管理论”甚至中国行政法学界所贡献的“平衡论”[4]都只是在该根本问题的外围指涉或试图解决了行政法的若干重要的基本问题，但是却没有旗帜鲜明的指向“合法性”这一在我看来最为核心的题域。造成这种状况的原因，在我看来部分的是由于传统的行政法学者对于行政过程在现代的政治化现象并没有足够的理论认识。实际上行政系统内部的“三权合一”现象是将一个完整的政治过程复制到了行政过程之中，传统的行政分支因此增加了新的任务——立法和司法，尽管传统的国会仍在立法，传统的法院仍在进行强有力的司法审查。
基于以上判断，我们可以清晰的提出行政法模式或其重构的要旨：为行政权力的行使（传统的或现代的，特别是现代的）提供合法性论证的解释框架。有什么样的行政权力，就需要有什么样的行政法模式[5]，这就是行政法模式变迁或重构的社会基础与动力机制。值得说明的是，“合法性”经由卢梭等社会契约论者的努力，其基础已经由神意置换为合意[6]。任何一种行政法模式的背后都有一种政治理论在支持，而在我看来社会契约论则又构成现代若干重要的政治理论的基础。而民主，无论是直接民主还是间接民主，其本质都只能是程序性的，即为公民提供一种进行意见交涉及达成合意的正当程序。卢梭的“合意”被称为“公意”，并且必须是在直接民主，即作为政治共同体成员的每一个公民都出场（Present）的情况下形成的合意，卢梭高度推崇这种直接民主的合意，因为他有一种深植内心的观念——权力可以被代表，但是意志不可以被代表。[7]在卢梭这里，权力不是原始的意志，权力只是意志的产物，而意志具有更加抽象和崇高的地位。既然意志优越于权力，而权力只是具体执行意志的配属物，那么个体自由的保障首先便在于公共事务中个体自由意志的直接参与。这是一种非常彻底的合意论，尽管卢梭的直接民主制由于现代民主国家的规模性而无法得到实现，但是卢梭的合意理论却是我们观察、思考乃至重构各种政治方案的一个最重要的出发点，其他很多被实践的政治理论实际是是以卢梭的合意理论为渊源的。直接民主由于一些明显的限制而未能成为现代民族国家政治建构的主导方案，代替它的是代议制民主[8]，一种间接民主的设计。但是直接民主与间接民主的矛盾冲突及其选择只是在民族国家的层面才显得如此的激烈，呈现出一种“鱼和熊掌不可兼得”的关系。但是政治是一个具有丰富层次的系统，有着从宏观到中观再到微观的谱系，而在微观的政治决策中，直接民主式的参与重新成为一种可能。实际上卢梭的直接民主理论在民族国家规模上不可操作，但在乡镇一级却有可能具备付诸实践的可能。[9]这也是多元主义民主理论[10]关注的一个重点。这种民主多元主义的理解实际上为现代行政法模式的重构提供了重要的资源空间，因为任何一种行政法模式都将于某一种政治理论相联系。
