如果诉讼指挥的目的是保证诉讼效率,避免诉讼无谓拖延,则指挥的事项应当具有必要性。主要体现在:(1)对审判前证据展示的内容和时间加以限制。在美国这种情况只适用于在特殊情况下,控方或辩方不能或不愿直接展示证据的时候,不得不寻求法院的帮助。 [16](2)如果当事人一方聘请职业律师出庭诉讼,另一方是毫无法律背景的普通自然人自己出庭辩论,法官行使举证指导、阐明当事人的诉讼权利就是必要的了,即奔得(Bender)提出的保护诉讼中弱者。奔得(Bender)也认为,如果每个当事人均能配备准备充分和能力卓越律师的话,法官也并无进行积极释明之必要。[17]执行释明、委托鉴定释明可以防止由于信息沟通不畅、准备不足导致诉讼无谓拖延,那么,在这两项释明时如果目的是为了公正,阐明必须是在双方在场的正式的场所进行,虽然不必须在开庭时进行。立案法官、庭前和解中的审判辅助人、调解法官及法官助理都可以视情况行使诉讼指挥权,但总有一些情况是必须行使诉讼指挥权。如果诉讼指挥的目的是为了程序正义或诉讼正义,法官的发问内容和程度都受到限制,不能涉及当事人处分权的范围,但是可以进行提示性的,这种提示的范围也应该限制在平等对待原则的基础上。同时法官的发问要始终保持形式中立,然而做到这一点并不容易,而且往往由于给与当事人双方充分的空间导致诉讼拖延。
在当事人主义国家规定诉讼指挥制度的原因可能更多考虑的是诉讼效率。为了实现妥当、迅速的审理,2003年改正后的日本
民事诉讼法,在第二编第二章“计划审理”(新设)第
147条之2、第
147条之3,第三章“口头辩论及准备”第
157条之2,对计划审理制度中计划的制定、计划事项、计划的实施等作了全面的规定。要求法院与当事人都有义务推动诉讼程序有计划地进行(第147条2款)。这是一种抽象性规范,在个别、具体的案件审理中,必须对审理的终结期限进行预测、把握审理进行状况的同时,有计划地进行诉讼指挥、实施诉讼行为,这是法院与当事人所负担的一般义务”。[18]美国1991年制定了《民事司法改革实施法令》,实行强化法官审前会议权限,加强法官的诉讼指挥权等措施。1993年美国最高法院又进一步修改发现程序的机制,规定了当事人主动出示、交换证据的强制证据开示或出示制度,法院可以改变有关庭外证言和质问书的次数的限制,可以限制庭外证言的次数以及限制请求自认的次数,限制不合理的重复或是通过一些更简便、更少累赘或更少花费的其他来源可以获得的发现。