德国1877年民事诉讼法典早就做出了释明权与释明义务的相关规定,只是在日本,通说和判例将释明作为义务来对待。释明制度在德国已经没有争议的认为既是法院的权利又是法院的义务。在日本旧说认为是一种义务,1926年
民事诉讼法修改时又将其视为权利,而学说和判例一直多持义务说。战后日本废除了法庭调查,移植了交叉询问制,于是有学者得出这样的观点:“释明是法院的一项权能”。[4]据此,笔者认为释明是法院的职权中的一项,属于法院的职权。
从立法例上看,大陆法系诉讼指挥也是包括法官发问和要求释明。如德国民事诉讼法第139条第1项规定:“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的,法院应当命令当事人作补充陈述,声明证据。审判长为了达到此项目的,在必要限度内,与当事人就事实及争执的关系进行讨论,并且应当向当事人发问。”第2项规定:“审判长应当依职权,要求当事人对应当斟酌的,并尚有疑点的事项加以注意。”法国似乎有不同的规定,第8条:“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼作必要的说明。”以及第13条:“如果法官认为对解决争讼是必要的,可以要求当事人提供他们对法律依据的说明。”但是似乎没有法官可以主动发问的权力。法院要求当事人本人出庭、勘验、鉴定等适当的处分在大陆法系国家中称为释明处分。可以说发问对诉讼的指挥体现在庭审中,因此适用于特定的时空范围,而释明可以在跨进法院大门时就具备了条件。
在我国职权主义模式下,发问太习以为常了。而在当事人主义色彩浓厚的国家,法院要求当事人予以释明的情形是例外。进入本世纪以来,美国逐渐抛弃那种绝对基于当事人主张的事实而进行裁判而导致法院责任的推诿的诉讼游戏,以罗克斯庞德为代表的学者对此提出修正的“不对当事人放任不管”。[5]其后法国也出现这种观念的动向。即使英美法系民事诉讼理论中并没有相对应的概念,[6]也不能说明在英美诉讼法规则中没有法官发问和要求释明,在美国,法院可以作出一系列限制和保护控辩双方当事人展示权利的决定,监督诉讼双方是否依法履行各自的展示义务。[7]至于我国法官向当事人说明诉讼权利义务、诉讼风险、举证要求等所谓行使诉讼指挥是否属于大陆法系传统的释明尚存有疑问,不过在我国,这种释明应当说不无道理,至于能否归纳到诉讼指挥下的释明还是要从其制度价值入手分析。
(二)分类
从诉讼阶段和诉讼构造的角度,可以分为横向诉讼指挥和纵向诉讼指挥。横向诉讼指挥是指法官行使审判权,依法对诉讼参加人参加诉讼的行为进行命令、指挥。纵向诉讼指挥是依据诉讼进行的过程,司法机关依法对相对人实施指挥、命令,适用于刑事审前程序和司法审查、案件受理前对将来当事人的指导、法院调解、经当事人同意由专门法官主持进行的庭前和解、诉讼过程衔接中的其他指挥行为,如当事人不能协商举证期限时,法院指定举证期限,就涉及到很多后程序的问题。区分意义在于诉讼指挥的范围不同,一般来说,纵向诉讼指挥范围小于横向诉讼指挥。