诉讼指挥制度——以司法程序本位观为视角
苗鑫
【摘要】诉讼指挥是司法的程序本位的最好体现。诉讼指挥是司法权的形式要素，行使审判职能、主动参加诉讼。诉讼指挥的事项应当具有必要性，保护诉讼中弱者，法官的发问要始终保持形式中立，程序本位观是以当事人完整地走完整个诉讼程序充分享受权利和行使权利为目标。
【关键词】诉讼指挥；程序本位；司法价值
【全文】
序 言
我国仍然是职权主义的诉讼模式，审判权与辩论权、处分权的关系紧张，在人权和法治意识逐渐增强的发展历程中必有一日，这根紧绷的弦面临断裂的危险，如何妥善处理好审判权的界限，笔者认为要从司法价值观的角度考察，才能领略其要旨。审判权在诉讼程序中的形式体现就是诉讼指挥制度，而它在国内与国外受到的冷热两重天的待遇，很生动的展现了我国职权主义诉讼模式的特点，同时也为我们理解现行诉讼模式的价值扭曲提供了很好的视角。这种价值扭曲，就是我国职权主义诉讼模式导致诉讼指挥作为一项独立的制度的价值受到质疑——这种质疑本身所依据的价值就应当被质疑——导致诉讼指挥演变成了单一释明制度，而后者更拓展了职权主义的覆盖面积，更加重了职权主义现象，并有更合理化的理由。诉讼指挥制度是当事人主义模式下的缺陷弥补机制，如果不从其制度价值本身探讨，反对者就会以“可以创造一项弥补职权主义模式缺陷的制度 ”为借口逃避对我国诉讼指挥制度现状的反思，认为它没有中国的土壤。
本文的观点是，司法的本位决定诉讼模式的选择，进而决定诉讼指挥制度的结构。
一、诉讼指挥概述
（一）诉讼指挥的概念
诉讼指挥一般认为是指在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决而赋予法官对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限。它并不涉及当事人的实体争议，虽然也是法院在行使审判权，并构成了诉讼过程的大多数环节。实际上，如果考察大陆法系庭审过程的形式，可以说诉讼指挥是这个形式的全部，如法庭调查环节，虽然法官在追求实体真实，然而他做出的每一个发问都是在行使诉讼指挥，在这个意义上，诉讼指挥是发问。
诉讼指挥还包括诸如法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、阐明行为等等。[1]最高院刑事诉讼解释第62条，法官有“制止”举证行为的权利，这里的制止应该理解为暂停。但诉讼指挥的核心是阐明和发问。阐明义务“指在当事人主张不正确、有矛盾、或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的义务。”[2]可见阐明的范围包括当事人声明之不明确、当事人声明之不适当、诉讼材料不充分以及有争议的通过释明使当事人提出新的诉讼材料。一般认为，第一种释明之违反导致裁判被撤销因而是义务，第二种释明则是权利，不得以此作为上诉审的理由。[3]但是从字面上来解释，如果当事人声明不明确，裁判的基础就不确定，诉讼自然难以进行，此时法院若违反阐明规则必然导致裁判错误。如果当事人声明很明确，只是不全面、无意义或带有欺诈性，则为不适当。显然后者比前者的情况较为不严重，而且不适当本来可能是当事人故意造成的，以此作为上诉理由显然不充分。因此似乎并不涉及对其性质的考虑。再者，即使第一种释明可以看作义务，第二种释明可以看作权利，也并不能仅从能否为上诉理由就推倒之。第三种情况下，释明可否作为上诉审理由，立法例有所不同，德国采肯定说，日本则相反。
