这里其实就涉及到我们如何认识司法的本质、功能及其地位的问题。既然是学习人家西方的法治，对该问题的追问必定要对照所谓的法治国家。按照西方典型法治国家的权力架构，立法、执法、司法机关作为制衡的三种力量，形成权力的相互约束。而且在这三种权力当中，司法被认为是“最不危险的部门”，因此，应该赋予司法机关比立法、执法机关更加强大的“司法审查权力”。因此，在这些西方国家，司法机关一般都是最具权威的部门。这也就是托克维尔所说的，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”
然而，理论上的论证似乎还是不够的。因为，若干年之后，该国伟大的霍姆斯大法官说道，“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验。”经过1803年马伯里诉麦迪逊案马歇尔大法官确立“司法审查制度”，待五十多年的酝酿之后，司法审查制度逐渐被美国立法、司法、民众等接受，人们就是认为应该给司法最终的权威。
因此，考察我们国家的法治传统与西方法治国家的传统之间存在的区别就变得很有意义。
不必追溯到孔子“必也使无讼”的理念，单看新中国风雨近六十年的传统即可作为一个参考。废除蒋介石政府六法全书、学习苏联政法思想、文革时期“无法无天”等固然是法治的衰亡时期，可惜的是，改革开放三十年来的成果也不堪令人满意。司法始终作为政府机关的一个分支，不论是人大、政府、司法机关还是民众等，均持这样一种官本位的思想，从来没有在意识形态上给以司法机关司法审查权的最终权威。一方面这与中国的司法传统有关，我们仍然习惯与某种“青天大老爷”性质的“克里斯玛型”治理模式，司法机关本属于“青天大老爷”的一个分属职能。因此，对引自西方的司法机关模式无法从心里接纳。另一方面，政府机关以及党始终在牢牢把持着司法的权力，以免执法权、党的权威受司法机关的约束。
政府、党取代、压制司法权的借口即在于对司法权力及司法人员的不放心，因为“我们的司法人员素质不高”，赋予其最后审查权必定使得司法机关产生更大的司法腐败。于是，职业化走向上的司法改革受到批判，反而是要引入党、民众情感等因素对司法权的行使进行“监督”，法官裁判案件的时候必须综合考查“党的利益”、“民众感情”、“
宪法法律”等因素。
其实，我们是有理由相信对民主、法治的追求也是我们党和政府的一个目标，只是在行进的过程中因为“摸着石头过河”的模式，使得不断出现大规模的群众不满意事件，比如改革过程中城乡二元化、贫富差距加大等，导致必须对改革的道路加以相应的修正。于是，在民众和政府、党的矛盾不断加大的情况下，司法机关成为了一个牺牲品，因为民众纠纷的解决总是找到司法机关，这样的话，在民众和政府、党有矛盾的时候，一个假象的模式就是把怨恨转嫁至司法机关，于是在司法机关中加进对民众情感的考量因素变得顺其自然。
这样一个表面上加强民众对司法“监督”的作法，其实是政府、党对司法权进行阉割的一种行为。不过，因为在我们这个国家，党处于事实上的领导地位，司法机关对这样的权利阉割也似乎也不太在乎：有份体面的审判工作就分不错了，谁还管它究竟权力究竟有多大呢？！也由于我们党处于领导地位地位的治理模式，使得司法权成为了改革中的牺牲品，成为党、政府与民众进行妥协的一个载体。
