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试论亲属法的基本属性——兼谈亲属法应否从民法典中独立

  二是民法调整方法的局限性。有的学者认为,“民法典的调整方法是权利——义务模式的财产手段,民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情,所以在民法典中,人法与物法并没有那么大的差别,人法很大程度上被财产化了??虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中,身份关系还是被还原为财产关系的,这可以说是民法典不可克服的局限。”[2]例如,立法者在亲属法中规定监护(或者亲权)制度,其出发点是为了让未成年人和心智欠缺者能够享受家的温暖、健康成长,但是如果监护人不愿意承担管教责任的话,除了对其采用经济手段、施加财产责任以外,别无他法;法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务,但是违反这种义务,又将如何制裁?要么通过离婚,产生新的财产关系,受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。此外还有费希特的家庭法虚无论,认为国家没有必要制定有关夫妻关系和亲子关系等方面的法律。
  对此,本文有不同看法,依次陈述理由如下:
  第一,亲属法立法内容重心的改变不能改变亲属法的性质。亲属的身份关系自不必说,亲属的财产关系也是带有浓厚的身份法色彩的。亲属间的财产关系,如同亲属间的身份关系一样,很多都是人们在长期的人类生活历史中形成的一种习俗,最后为法律所确认,上升为法律规范。夫妻间的法定财产制、夫妻、父母子女及其他近亲属间的法定扶养关系、一定亲属间的法定继承关系,这些都是由法律所直接确定的、依附于特定身份关系的法定权利义务关系,虽然夫妻可自行约定夫妻财产制,但很多国家都对这种约定加以限制,如限制可供选择的财产制范围等;虽然自然人也可依生前有效的遗嘱改变继承顺序,但通常遗嘱继承人只可在法定继承人范围内选出。而民法上普通的财产关系则通常是基于当事人一致的意思所形成。此外,民法上普通的财产关系,以等价有偿为其指导原则,但对于亲属间的财产关系显然是不适用等价有偿的。例如继承关系,并不以继承人对被继承人尽了扶养义务为前提;再如一定亲属间扶养义务的履行更是无偿的。看一看德国民法第1601 条至第1603 条的规定,可以更深刻地体会到这一点。根据这几条的规定,直系亲属之间有相互提供生活费的义务,但如果履行此种义务会危害自己的生活费,则予以免除。但如果父母处于上述状况,则父母对其未成年的未婚子女负有均衡地使用一切可支配的资金于自身及子女的义务。可见,把亲属间的财产规范视为是纯粹的财产法,显然是不对的。此外,尽管亲属法中有关身份关系方面的规定,逐渐将其主宰范围,退让于有关财产关系方面的规定,但夫妻、父母子女等共同生活体,在人情常理上,则不能不存续,所以亲属身份法,即使在将来社会,还是会存在,亲属法也终不可能完全演变为亲属财产法。
  第二,在亲属法中借助财产法的调整方法也不能改变亲属法的性质。由于亲属法上的权利义务具有很强的人身依附性,亲属法上的有些义务(非财产性的义务)是不可以直接强制当事人履行的,因此,当发生亲属法上的纠纷时,只能借助财产法上的手段,实行一种间接的强制。但我们不能据此就认为身份法就被财产化了,身份法就变成财产法了。因为在发生纠纷后对违法义务方民事责任的追究仅是民法的一部分内容,民法的另一个很重要的内容就在于规定当事人的权利义务,规范当事人的行为。在确立行为规则的时候,民法对亲属间的身份关系予以规定,并通过财产手段对违反这些规则的人予以一定的制裁,督促其履行应尽的义务,以维护亲属的共同生活秩序,就大致可以达到法律规制的目的了。如果因为民法的调整能力和保护手段的有限性,就完全放弃对身份关系的规范,那必将导致极恶劣的后果。


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