不过,任何限制都是相对的,私生活对公权的限制也不具有绝对的性质。以行为的性质为私生活而绝对抵抗国家公权的介入,其结果只能是部分人对权利的滥用,部分人则受制于他人,最终,性别歧视的加剧又获得了公权的默认与支持,性权利也因为缺乏公权力的保护而不成为法律之上的权利。发生中家庭领域中的性暴力之所以演变为一个历史性的话题,与强调家庭自治的绝对性不无关系。历史与现实是,国家公权一方面不该介入时却以维护性秩序的名义介入了,另一方面应该介入时却以纯粹家庭事务为由而拒绝介入,这与公权力在面对公民私生活时未能正确定位自己的角色有着密切的关系。
2. 道德方面的限制
道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念,以及与这些观念相适应的,由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。[68]道德的基本含义是正当、必须或适宜。道德是人的一种建构,而性是自然中的一种强大力量。理性和道德看起来恰恰是那些区分人类与动物的标志。[69]因此,道德对性的约束就成为外在力量干预性的正当性理由,公权干预性就是因为获得了人类道德的支持而有了正当性与生命力。因此,人类的性道德对公权干预性设置了一些基本的限制维度,主要表现在以下三个方面。
第一,公权介入性领域必须获得性道德的充分支持。法律必须是合乎道德的,不道德的法律不是法律或者不能继续成为法律,因此,国家权力作为法律的产物其正当性与生命力源于人类公共道德的支持。缺乏道德的支持,任何权力都不具有正当性;与道德相悖,公权力即使存在也不具有执行上的生命力。公众对抗权力反而因为获得了道德上的支持而具有了伦理上的正当性,其最终结果是导致权力的道德危机,从而引发权力的合法性危机。前现代社会以性与婚姻合一为其道德,公权力对通奸的惩罚就迎合了当时的公众道德心理;而今天,如果公权力以维护传统性道德为名惩处通奸者,就会遭到公众的唾弃而视为不良动机者的阴暗心理。因此,公权介入性相对于其他领域,包含有更多的伦理成份。如果公权对性的介入偏离了公认的道德标准,其动因是权力者基于私利而对权力的滥用,而其结果是,权力的行使受到了公众道德的消解,其执行的法律效力最终消弥于公众的反感与对抗之中。
第二,当道德多元时,公权的介入必须慎重。道德区别于法律就在于道德支配人们的内在动机,因而,道德标准也就具有个体差异。我们不否认人类存在共同的道德,但我们也不能否认在个体的道德标准上存在差异,而后一方面在性道德上表现得就更为淋漓尽致。康德就认为自慰、肛交以及其他阴道性活动都不道德,他的这一观点是基于两方面的理由,一是动物从不进行这样的行为,二是——由于性的唯一目的就是生育——非生育的性行为就违反了自然。[70]康德的道德观显然不具有代表性,并且其所谓的理由在今天看来也不成立。以性道德作为公权干预性的正当性依据是建立在人类在对性行为方面具有一种共同的道德标准这一假设的基础之上,而这一假设历史已经证明为一假命题。以同性恋为例,中世纪视为邪恶,而现代则视为自然;在西方也许是一个道德问题,而在东方似乎并没有那么多道德困惑和道德负重。在性道德呈现出如此差异而不是一致性时,我们“根据什么标准,得到谁的认可,我们能说这个活动、愿望、风格、生活方式比其他任何人的更好还是更坏,在道德方面更加可取还是不那么可取?”[71]正如一些女权主义者和其他批评家所认为,医生、性学家、心理学家、社会工作者甚至政治家,而不是教士,越来越成了价值的仲裁者。”[72]在性道德呈现多元化时,公权的强行介入为多数人压迫少数人籍以了冠免堂皇的理由,其结果只能是强权意志的大行其道,致少数人沦为“公众道德”的牺牲品。中世纪欧洲同性恋在异性恋者的残酷迫害下的呻吟声至今仍不绝于耳,历史的教训不应该过早的淡出人类的记忆。
第三,道德的支持不能成为公权介入性的唯一理由,换言之,仅有道德的支持是不够的。性道德的支持只是公权介入性的必要理由,而不是充分理由。正如美国学者马多佛所言:“法律不曾亦不能涉及道德的所有领域,若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭道德。所幸的是,这是不可能的事。没有任何法典,能够直觉到人间这如许的变化不一的情状,而这些情状正是决定道德责任的权威——他们要求立法,以禁止奸淫和未婚男女的同居。他们不知道,有种种行为,他们极有视为道德上罪恶的理由,却不一定就是政治立法的相当对象。”[73]公权对性的介入除了必须有道德的支持外,还必须考虑社会功利的算计。因为,即便存在统一的性道德,如人兽交媾的非道德性为人类所共有,但人们却很难接受公权力的强行干预,一个其中最主要的理由是这种行为并不存在一个明显的“伤害”,如果有,也是一种对公众道德情感受伤害的一种推定。古典主义派约翰-斯图加特-密尔就认为以“推断的伤害”即“那些认为任何自己不喜欢的行为就是伤害了自己的人”的感觉作为公共规制的基础很糟。因为,“在他(爱管闲事的人)干预个人行为之际,他很少思考任何事情,而只想着与自己的行为或感觉不同的巨大程度。”如果允许人们下命令“任何人不得享有任何他们认为错误的愉悦”(尽管这种享用除了激起了这种愤怒之外不伤害任何人),那就敞开了迫害的大门,其根本精神就是惩罚与实施惩罚者不同的,冒犯他人的思想或行为。[74]因此,公权对性的介入除了获得公共道德的支持外,其社会功利的算计还必须从理性的角度考虑社会效果及利益衡量。
不过,需要提出的是,公权干预性必须获得道德支持这只是在立法上的要求,而执法的层面则必须尽量排斥道德的考量。1957年英国沃尔芬登报告就宣称,国家的作用并不是将某种特定模式强加在私生活道德上,那是教会的作用,是个人道德的作用。法律的作用是坚持可接受的公共秩序和体面行为的标准。[75]美国学者理查德-A-波斯纳也坚持认为:“在规范分析中,性规制将依据规则的实际后果来评判,而不是以是否符合一些道德的、政治的或宗教的观点来评”[76]。如果从执法的层面去理解,“把法律的东西还给道德,把法律的东西还给法律”[77]的实证主义的观点就不无道理。否则将法律与道德混为一谈,那就真成了社会学家所抨击的法律道德主义,[78]公权在对性的介入中也就可能兑变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力,立法上赋予的性权利就可能在执法的层面被公权力所消蚀而化为乌有。
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