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三、 公权对性行为控制的基本原则
关于公权对性的控制，福柯有很多见地的思想。福柯认为，权力对性的管制是从禁止乱伦开始的。“在人类文明史上，禁止乱伦是文化的序幕，而从禁止乱伦起，性欲就再也无法摆脱权力的笼罩。”[32]福柯认为，我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性，并不是一种与生俱来的东西，而是被18世纪的性的机器制造出来的产品，是不断变换的性的话语的产物，是社会建构的产物。[33]在国家和个人之间，性是一个国家权力控制个人的工具。“在国家和个人之间，性成为一个话题，一个社会话题；它被话语的整个网络，被知识、分析和告诫的崭新形态所笼罩。”[34]
福柯反对权力对性的任何干涉。福柯认为，私人生活与法律无关，性不应成为立法惩罚的对象。“国家和司法对性的干预越多，个人的自由就越少；而国家对性干预越少，则个人自由越多。[35]“在任何情况下，性都不应该服从任何形式的立法。就是这样。但是还有两个领域对我来说存在着问题。一个是强奸，一个是儿童。”[36]对于强奸，“如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的------这两者之间没有什么原则性的差别。（强奸）不是性，而是必须受到惩罚的身体暴力，却不需要把性的问题考虑在内。”[37]而对于儿童，福柯主张：“能够建议有这样的法律吗：一个人能够与一个同意的孩子、一个不拒绝自己的孩子发生任何一种关系——而这将与法律无关？------我忍不住要说：如果孩子并不拒绝，就没有理由惩罚任何行为。”[38]
福柯对性持绝对自由的观点。但事实上，强奸的非法性并不在于对女性身体的侵犯而在于对女性性自由的侵犯。虽然，性与身体不可分离，但其意义并非同一。前者是人身权，后者是人格权，侵犯人格权与侵犯人身权的性质与法律责任并不相同。如果将强奸只看作是对女性身体的侵犯，那么，当强奸并未对女性身体构成伤害时，女性的性自由就得不到应有保护，其建立在性自由之上的性权利也就没有独立存在的价值。因此，福柯的这种性自由的主张恰恰不是性的自由而是身体的自由，其结果是否认性的权利性质。福柯的观点是建立在性不具有独立价值的假设的基础上，而只要这种假设在现实生活中不存在，福柯的这种自由主张就会将妇女再一次沦为性暴力的牺牲品。同样道理，在儿童处于未成年阶段，其对性权利的价值的认识并不完整，因此，其行使性权利的行为自然应受到法律的特别限制，以保护未成年的性权利。如果说只要孩子同意，就与法律无关，那么，不仅是性、其任何行为法律都没有必要进行限制。况且，只要法律有“同意”的要求，那么，就必须有同意的能力。不问同意的能力，只看同意的形式，其结果也是将儿童的性沦为成人剥削的境地，最终，儿童的性权利事实上也被否定。这种“同意”论，其实并不新奇。一直排斥着“婚内强奸”在法律上的成立，其中一个最主要的理由就是认为婚姻是双方同意的。[39]因此，福柯的这种绝对性自由的主张，其实从根本上动摇了性的权利性质的基础，非但不能保护女性与儿童的性权利，反倒为性暴力张目。这一点，福柯也许并未料到，就是解读福柯的学者恐怕也未注意到福柯观点的极端性与片面性。[40]
一般来说，公权力对公民性权利并不构成侵犯，因此，性权利与公权力并不具有直接的对抗意义。对性权利的侵犯主要来自于个人，因此，性权利首先针对的是平等主体，而建立在性别基础上的性，主要针对的就是异性。由于历史上残余的父权思想的延续，性权利确立的最大意义在于保护妇女以对抗男人的性压迫与性强制。正如学者所批判的：“迄今为止，所有现存的有关女性性行为的定义（至少在有关记载的历史上是这样）均为男性定义，因此，性行为本身的分类基本上被男权和“男子气概”的实际活动败坏了。”[41]因此，公权力对性的介入，其意义在于对性权利提供保护而不是限制，而最主要的意义在于保护女性的性权利。
公权对性的介入，首要的是维护公民的性的权利，性秩序的维护附属于性权利的保护之中，而不是为维护的性的秩序而牺牲公民的性权利。因为，只有在性领域中将公权力定位于维护公民的性权利，公民才可以以权利对抗权力，以抗衡公权力的扩张与压迫。而“性秩序”则是社会建构的产物，秩序的建构离不开强权的支撑，男权文化始终在性秩序的建立中扮演着重要的角色。因为，“性秩序”这一概念不可避免地涉及到“性文化”与“性模式”。前者因为男权文化的悠久历史而有可能牺牲妇女的性权利，后者，“异性恋”的顽固模式则有可能侵犯同性恋的行为自由。公权以“性秩序”维护者的面目出现，为置女性于性压迫的处境及排斥同性恋行为提供了合法性依据，最终，公民的性权利将沦为性秩序的牺牲品而不再有法律的意义，妇女的性权利仍然可能沦为维护男性建构的性秩序而重蹈历史覆撤而为性的义务。
但是，在不承认性权利的时代，公权对性的干预，其主要目的就在于维护性的秩序，即；维护男人建构的性秩序。在古代男权制家庭里，家庭成员包括有生命的和无生命的财产，如妻子、孩子、奴隶、土地和私人财产。[42]于是，传统上，强奸被看作一个男人对另一个男人财产的侵犯，是对“他的女人”的伤害；[43]而婚内强奸的合法性就在于这是男人对自己财产的处理方式。女权主义者在解释强奸这种暴力行为时就尖锐地指出：“强奸文化的信徒视女性性征为一种财产，只有男人才能真正拥有，妇女常常是储存者，因此，男人理所当然地从我们身上夺取，而女人只能把自身托付给一个合法的主人。所以强奸变成了一个男人对另一个男人财产权的偷窃和侵犯。”[44]因此，强奸行为的“受害者”并非女性，而是男人，法律对强奸的惩处与其说是保护妇女的人身权利，勿宁说是维护男子的财产利益。而婚内强奸其实只是男人对自己财产的一种处理，由于行为者与所有者主体混同，自然也就没有诉请法律救济的必要。女性为男人财产的观点不仅可以解释强奸，也可为历史上惩处女性的通奸提供注解，因为女性通奸也是对男人财产的一种侵犯，并且因为有可能生下一个不是丈夫的孩子，而延续对丈夫财产的侵害。于是，历史上对女人的通奸的惩处远远重于男性。无论女权主义者这种解释是否过于情绪化，但婚内强奸在法律上越来越得到各国法律的肯定，正是性权利对性秩序的代替，反映了人类性权利的觉醒，更反映了女性性权利的法律诉求。终于，公权在这一问题上从维护男人的性秩序转向了对公民性权利的性别平等的维护。
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