性权利的真正出现是在妇女性行为彻底摆脱了生育的束缚后,才开始为人类所关注。避孕技术和堕胎手术的出现在某种程度上将性行为从生育的束缚中解放了出来。因为“避孕的改进直接同时减少了男女两性婚外性活动的成本,但它也间接地减少了这种成本,即它减少了女性对男性的依赖(这种依赖是因连续怀孕造成的),因此也就减少了女子以允诺保持贞节来换取男子供养的激励因素。”[11]伴随着性与生育的分离,妇女的经济地位也不断改善,这在一定程度上增强了妇女的性的独立性。“传统的性道德是建立在妇女依赖男子的基础上的,随着这一依赖弱化了,传统的性道德也就削弱了。这一道德的功能就是保护男子的利益确信:他的子女确实是自己的骨血。只有当妇女的行动会得到补偿之际,妇女才会同男子合作来保证男子的这种利益,就如同当年妇女为了要孩子而需要男子保护以及不涉及孩子的职业对她们一律关闭时她们所做的那样。而随着妇女生育孩子的角色减弱了,她们的市场机遇增加了,妇女需要的以及她们得到的男子的保护都更少了。”[12]随着人工生殖技术的出现,性与生殖的传统关系更是进一步地分离。妇女与生育关系不断弱化,增强了妇女的独立意识,包括性自主意识及性自主要求,将妇女视为生育的工具,性附属于生育的观念不断得以动摇与削弱。性从生育中解放了出来与妇女在性关系中自主地位的确立,为人类性权利的产生消除了障碍,开辟了道路。
有学者根据性观念主张的不同,分为性保守主义、性温和主义与性自由主义。性保守主义只将婚姻内以生育为目的的性行为看作是合乎道德的;而性温和主义则将发生在合意的双方之间,无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受的,并不以婚姻作为性行为的价值判断标准。于是,基于爱情的婚外性行为及同性恋者之间的性行为获得了人们的宽容。与性保守主义和性温和主义两者不同,性自由主义不但不以婚姻作标准,而且也不以爱情为标准。它所强调的是唯一基础就是“合意”,只要双方同意,则一切形式的性行为都具有合理性。性自由主义认为,所有的性行为就其自身而言都是道德中立的,任何特殊的性关系皆没有正确与错误之分。性行为被判定为道德错误,不是因为它们是“性的”,而只是因为它们违反了理性证明的道德法则。例如,强奸的非道德性不在于它是性的,而在于它不公正地伤害了他人。[13]性自由主义强调意思自治,为婚内强奸在法律上的成立提供了法理基础,但同时,也为基于双方自愿的卖淫嫖娼提供了借囗。
性权利为人权之一,这一观点,最终在世界性学会议通过的《性权宣言》中得到了充分的肯定[14]:“性sexuality)是每个人人格之不可分割的部分,其充分发展端赖于人类基本需要,诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱之满足。性由个人与社会结构之间的互动而构建,其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性的权利乃普世人权,以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权,故性健康亦为基本人权。为确保人与社会得以发展健康的性,所有社会必须尽其所能承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃为承认、尊重与实施此类性权之环境所产生。” [15]
二、 性权利的主体及性权利的内容
性权利的主体是谁?在“夫妻一体主义”[16]的社会里,也就是在男权社会里,女性的性活动是根据与男人的关系确定的。[17]妇女的身体是男子的私有财产,女性的性意义在于其身体而不在于其性感受。因此,那种只将婚姻内以生育为目的的性行为看作是合乎道德的观点,于女性而言,性为其生育的义务,而不是其权利。自然,妇女也就不能成为性权利的主体;只有男人为了生育的目的而拥有性的特权时,男子才成为性权利的主体。
当“夫妻一体主义”渐被“夫妻别体主义”[18]所代替,性权利也就要求男女平等,在性权利方面,妇女与男子为同等的性权利主体。如果承认妇女也是公民社会中的法律主体,那么,妇女在性权利方面的主体地位就应当为法律所肯定。毕竟,妇女的身体是自己的,不是教会的,也不是国家的,而是妇女自己必须控制她们的命运。[19]因此,妇女的身体及其意志相对于男人而言具有独立性,而不是依附性。尽管文化观念上,人们对男子与妇女在性方面的权利往往还带有历史上遗留下来的道德偏见,但当代各国法律的实践,莫不以男女平等构筑法律的权利义务。
问题是,在男女平权的社会,性权利的主体是夫妻的,还是个体的,这仍是一个很需要讨论的问题,因为这关系到“婚姻强奸”这个概念在法律上能否成立。如果说,性权利只表现为夫妻的性自由,那么,婚姻内的性行为就纯粹是夫妻私生活的内容,婚内强奸也就不是国家公权干预的对象;如果说,性权利是一个公民人身权利的必然延伸,那么,不仅公共领域中的性为公权所关注,甚至,婚姻内的性也不完全可摆脱公权的干预而为所欲为,只要国家公权的干预是基于保护公民性权利的目的。
性权利的核心内容为性自由权, “一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利,它具有对世的绝对性质,社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯,男女结婚以后,性权利便增加了夫妻双方有关的内容。”[20]但是,婚姻内的性权利只是一种相对性权利,“这种相对权利,夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代平等的观念,夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对的权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务,否则权利人可以要求停止侵害,并作为离婚的正当理由。”[21]婚姻内的性权利是因结婚而产生,它是建立在婚姻契约的基础之上,因契约所生的权利只具有彼此相对抗的属性,但这种彼此对抗的属性并不可以改变性权利的绝对权性质,亦即:相对性的权利,不可以对抗性自由的绝对性权利。说得直白一点,婚姻内的性权利是一种请求权,而不是一种支配权。婚姻内的性权利遭到侵犯只可诉诸离婚,但不可诉诸暴力。暴力的非法性在于其手段,而不论其动机。正如《性权宣言》所提出的“性自由排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性凌虐,无论何时,亦无论出于何种情况。”因此,丈夫基于婚姻,而对妻子享有性要求的请求权,但并不因为有了丈夫的身份而有强奸妻子的权利,否则,可以理解为,妻子对于丈夫的要求而有绝对服从的性义务;否则,可以理解为,结婚证成了强奸妻子的通行证。况且,纵观各国刑事法律,也并没有哪个国家明文赋予丈夫具有强奸罪的豁免权。关于婚内强奸的法律概念,结合《性权宣言》所明确的性权利的具体内容,就更具有说明力。
性的权利,包括哪些具体的权利内容,《性权宣言》对此作了极为充分的阐述:
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