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论司法对法律的违宪审查

  然而,上述理由只能诠释宪法由全民公决的西方国家。在我国,人民代表大会既是立宪机关又是立法机关,由全国人大自己制定的法律与其自己的制定的宪法是否存在自我矛盾呢?这完全有可能的。因为“全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体,行使的是制宪权;全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体,行使的是修宪权;全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体,行使的是立法权。”因此,“在理论上,全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。”[16]
  既然人民代表不能高于人民,而且,人民代表的意志又可能违反人民的意志,那么当人民代表大会制定的法律是否违反宪法时,由谁来进行评判就成为一个制度问题。理论上讲,由人民直接评判最有权威,也最能体现民意。但是,人民的广泛性决定了这不现实,否则,就代议制的民主就没有存在的必要,人民代表自然也就无从说起。但是,如果,由人民直接抵抗违宪法律以捍卫宪法,则又极易导致无政府主义,不利于法治秩序的稳定。而如果将这种对法律的审查权或者交立法权,由人民代表大会下设的宪法委员会或宪法法院审查,如前所言,为自断其案,殊难公平。正如吴家麟先生所说:“基本法律如果违宪了怎么办?那只好由全国人大来个‘自我监督’了,而理论与实践都证明了:自我监督等于没有监督。”[17]因此,必须寻找一个具有中立性的机构以协调人民与人民代表的冲突,这个中立性机构自然非司法机关莫属。由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查,无异于建立起了一道防止人民代表制定法律以侵犯人民权利的法律防线,人民权利被代民代表权力的侵犯就有了司法的救济程序。
  有学者认为,法官不是由人民直接选举产生,而人民代表则是由人民选举的,因此,前者不具有后者的民意基础,因此,由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查不具有民主性。我们认为,对民主的理解应从制度层面去理解。司法制度的建立本身就是民主制度的产物。对此,有人坚持认为,即便两者都是民主的产物,人民代表是由人民直接选举产生,后者则是人民间接选举产生,因此,前者的民意基础高于后者。对此,卢梭批判道:“意志是绝不可以代表的,它只能是同一个意志,或者是另一个意志,而不能有什么中间的东西。因此,人民的议员就不是、也不能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了;他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律都是无效的,那根本不是法律。英国人民自以为是自由的,他们是大错特错了,他们只有在选举国会期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶;他们就等于零了。”[18]可见,人民代表的民主性并不当然高于法官的民主性。人民代表的立法权和法官的司法权同是民主制度的产物,两者都受制于民意,即宪法的制约。


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